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ESTUDIOS
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La Ley Penal y Territorialidad
Natalia Reus Martínez
Secretaria Judicial. Audiencia Nacional

I.- INTRODUCCIÓN 

El principio de territorialidad representa el punto de partida, el criterio de conexión fundamental y básico para la aplicación de las normas penales en el espacio. Ello, sin duda, por razones históricas, pero sobre todo, por la facilidad que en la aplicación de la Ley penal presta su localización en el territorio donde ejerce un Estado su soberanía.

Sin embargo, la territorialidad no es el único y exclusivo criterio. Es preciso utilizar, junto a aquel, otros principios que, también autónomamente adoptados serían insuficientes, porque ninguno en forma aislada y unilateral sirve para cumplir los fines propuestos. Basta al efecto constatar como los sistemas jurídicos actuales son el resultado de una organización combinada de ciertos principios y no de la rígida aplicación de uno sólo.

Por otro lado, admitir esa combinación es fácil de comprender, toda vez que al sustentarse el criterio de territorialidad sobre la base del territorio del Estado, esa realidad obliga a cada uno a construir un sistema punitivo partiendo de la evidencia incuestionable de extender la eficacia de sus leyes penales sobre su propio territorio, pero sin limitarse exclusivamente a éste.

            La problemática de la territorialidad penal, no obstante, implica acudir un numeroso grupo de disposiciones extrapenales, para determinar con detalle el ámbito específico que comprende la vigencia de este principio. 

II.- SIGNIFICADO 

El principio de territorialidad puede definirse como aquél criterio que establece la aplicación con carácter exclusivo de la ley penal del territorio a todos los hechos delictivos que se cometen en el mismo.

En correspondencia con esta afirmación es indudable que el significado genuino de este principio deriva precisamente, de la estimación del territorio como espacio en que la ley penal de un Estado halla su ámbito de aplicación. Y, ciertamente, de este modo es posible señalar un significado positivo, coincidente con lo anterior, puesto que un Estado puede someter a su poder punitivo todas aquellas acciones que se cometan en su territorio, y otro negativo, en cuanto la consecuencia que produce la aplicación exclusiva de la ley  penal nacional en ese territorio es la ausencia de la aplicación de la misma a hechos ocurridos más allá de esos límites, y asimismo, la negativa a la aplicación de la ley penal extranjera.

            En el primer sentido, dicha posición encierra los siguientes efectos: prescindir de la nacionalidad de los sujetos activos y/o pasivos del delito, prescindir de la nacionalidad de los bienes jurídicos lesionados o puestos en peligro, y en sentido contrario, considerar que lo único relevante es la nacionalidad del territorio, y en definitiva, la determinación del espacio sujeto a la autónoma capacidad soberana de un Estado.

            Junto a este sentido, que presenta un carácter prácticamente absoluto, debe agregarse aquel otro que calificamos de negativo, que comporta la inaplicación de esa misma ley a los hechos punibles perpetrados en lugares comprendidos bajo la soberanía y jurisdicción de otros Estados. Este, a diferencia del anterior, carece de este carácter absoluto puesto que se halla sometido a importantes excepciones, tanto cuantitativa como cualitativamente.

            Este principio ha sido catalogado como egocéntrico, egoísta o nacionalista, al no tener en cuenta más que un dato objetivo: el espacio o territorio de soberanía de un Estado. 

III.- FUNDAMENTO 

            En la actualidad aparece mayoritariamente aceptada la justificación del principio de territorialidad sobre la tesis de la soberanía territorial. Según éste, la ley penal es territorial porque se aplica en el ámbito espacial sobre el que ejercita la soberanía el poder estatal.

            Junto a este fundamento, otras razones de carácter pragmático o utilitario se han argüido para legitimar este principio, e incluso, la doctrina científica ha pretendió hallar su fundamento en la vieja teoría el contrato social. Esta última idea, se basa en la defensa que Beccaria hiciera acerca de que el lugar de la pena es el lugar de delito.

            Sin embargo, la manifiesta fragilidad de la misma, como se ha reconocido en la literatura jurídica, radica en que encuentra su apoyo en la aplicación exclusivamente a los miembros que han aceptado el contrato social, careciendo de vigencia en cuanto se trate de ciudadanos extranjeros que han cometido delitos en ese territorio. De ningún modo sobre ese sustrato puede hoy asentarse la territorialidad penal.

            Es indudable para nosotros que la razón de ser de este principio radica en la soberanía territorial, que en su concreto contenido material en lo penal nos indica cómo el Estado soberano ejercita su poder, con exclusión de cualquier otro, dentro de los límites espaciales a los que su soberanía se extiende. Esto es, por el hecho de cometer el delito en ese territorio el Estado soberano ejerce su poder punitivo y aplica sus propias normas, excluyendo sus propias normas, excluyendo cualquier otra ley penal.

            Desde el punto de vista procesal se aduce a su favor la facilidad que representa la proximidad del lugar del delito y del lugar del juicio, demostrada a través de la instrucción, recogida de los medios de prueba, economía y celeridad de la persecución. Junto a ellas puede aducirse la importancia que presta a efectos de formar la convicción de los jueces, posibilitando de esa manera un mejor enjuiciamiento.

            En la esfera penal abundan las justificaciones, algunas de ellas concluyentes. Así, desde el prisma del principio de legalidad y de las garantías individuales del delincuente, la doctrina ha mostrado la conveniencia de este sistema por diversas razones: por una parte, porque la mejor garantía de los derecho individuales es conocer la ley del país donde se cometió la infracción, constituyendo una garantía esencial de la libertad ciudadana, frente a una intervención punitiva abusiva. En definitiva, esos argumentos se sostienen sobre la base de considerar esencial que el delincuente pueda saber, cuando lleva a cabo su acto, cuál es la ley según la cual será juzgado.

            Desde el ángulo específico del delito, se mantiene la conveniencia de este principio por el interés estatal de proteger su propio orden público que es una poderosa e irrefutable argumentación que, por otra parte, no es sino un inevitable efecto derivado de la vigencia de la soberanía territorial. No así la consideración de la alarma social o conmoción pública producida por el delito, pues a pesar de la evidente certeza de que aquel atenta a la sociedad en la que se produce, emplear esta regla sería una verdadera contradicción con la de la ultraterritorialidad penal, que se basa precisamente, en la aplicación de una ley penal extranjera por un juez extranjero y en un territorio extraño al del lugar de comisión de delito.

            A nuestro juicio tampoco pueda decirse que la función o valor intimidante de la pena sea  más eficaz, o que se cumple mejor la prevención general por el hecho de aplicar el principio de territorialidad.

            Las leyes penales – y el carácter territorial de las mismas- descansan en la potestad soberana del Estado sobre su territorio, con especificidad absoluta en esta materia, por cuanto esa potestad encuentra su más alta y relevante expresión en el ius puniendi. Naturalmente, en este marco hallan cabida el interés de cada Estado en la defensa y protección de su orden público contra cualquier ataque y ofensa, y el desinterés en la defensa o protección de otros órdenes públicos extranjeros sujetos, lógicamente, a la potestad soberana de sus respectivos Estados. Acertadamente podría traducirse ese desinterés por el respeto a la soberanía extranjera, preservando de ese modo coherentemente el significado del principio de territorialidad. 

IV.- EFECTOS 

            La importancia asignada a la vigencia de éste principio en orden a la represión de las infracciones delictivas, no ofrece dudas.

            Sin embargo, es preciso aludir a ciertas particularidades que inciden en su efectiva ejecución para valorar globalmente su interés.

            En primer término, cabe destacar su componente específico de egoísmo y nacionalismo que se traduce en el aislamiento entre los Estados. Pero este principio de territorialidad se combina con el ejercicio de otros principios, eliminando así aquella aparente incomunicación.

            En segundo término, cabe referirse a las lagunas represivas que comporta. Es sobradamente conocido por todos la facilidad en el tránsito por las fronteras interestatales. Ello, unido a la intensa movilidad de los ciudadanos entre los Estados, facilita burlar la vigencia del principio de territorialidad y escapar a la acción de la justicia del Estado en el que se cometió el delito. Esto es, traspasando los límites territoriales soberanos de un Estado, se traspasan los límites del ius puniendi estatal, con incalculables posibilidades de lograr la impunidad.

            De ahí que hayan de entrar en juego dos factores para corregir estos supuestos que se presentan fácticamente. El primero de ellos es el factor elemental de la solidaridad internacional que permite colmar esta laguna represiva proporcionada por la territorialidad penal, a través del concurso del Estado en el que se halla el delincuente, ejercitando por la vía de entrega o devolución de éste al Estado en  que se cometió la infracción. El segundo de ellos, y más extendido en la práctica internacional, es el empleo de instrumentos jurídicos, como la extradición, capaces para devolver al territorio de comisión del delito al individuo huido.

            El instituto de la extradición tampoco colma las lagunas del principio de territorialidad, cuando el delincuente huido al extranjero se refugia en el país de su nacionalidad, ya que en estos casos lo usualmente legislado y habitualmente ejercido por los Estados es la negativa a entregar a su nacional a las autoridades extranjeras. Este supuesto se soluciona con el sometimiento del sujeto a los Tribunales propios, no ya en virtud del principio de territorialidad, sino por la vigencia  de otros criterios de extensión del alcance de la ley penal, aunque tampoco en todo caso.

            Estas y otras insuficiencias llevan a algunos autores a estimar que este principio no es adecuado ya a las necesidades actuales, y que para proteger eficazmente a la sociedad es necesario tener en cuenta las tendencias actuales de la delincuencia que hoy más que nunca prácticamente desconoce las fronteras nacionales.

            Así, en definitiva, creemos que resulta una quimera hablar de crisis en este momento, bastando para constatarlo con comprobar el arraigo de este principio en las legislaciones nacionales. La pretendida crisis, de ser tal, puede producirse en ciertos ámbitos geográficos muy delimitados. Esto es, cuando los Estados ceden competencias o potestades en lo penal por su agrupación en comunidades más amplias dotadas de órganos de representación, legislación y ejecución supraestatales. En tanto esto no ocurra en materia penal, será difícil creer en la crisis del principio de territorialidad. 

V.- ASPECTOS DETERMINANTES 

            El significado del principio de territorialidad obliga a realizar algunas determinaciones de innegable importancia para comprender el exacto alcance del ejercicio de ius puniendi estatal. La más importante de esas determinaciones ha de referirse al territorio con el fin de entender correctamente su dimensión, dadas las concretas particularidades que presenta. 

A)    EL TERRITORIO. 

1. - Concepto y naturaleza. 

El concepto penal de territorio se configura sustancialmente en virtud de ciertas ficciones jurídicas, que no coinciden con el concepto puramente geográfico que presenta su noción en la Ciencia Política. En tanto que en ésta el territorio es una parte física, natural o geográfica necesaria o indispensable para constituir el Estado, en la Ciencia penal la concepción del mismo se configura sobre consideraciones jurídicas, presentándose como el ámbito de validez espacial del ordenamiento jurídico-penal de un Estado.

Existen distintas teorías acerca del concepto de territorio, pero la que más coherencia alcanza es la teoría de la competencia, fruto de una concepción del territorio como ámbito espacial de validez de la norma penal que adoptamos. Ninguna otra de las teorías propuestas ilustra más adecuadamente que ésta el hecho de que el territorio es el espacio de soberanía del Estado y que ello es así por la aplicación en él de un sistema jurídico determinado. 

2. - Contenido y elementos. 

            La concreta conformación del territorio, ya como elemento constitutivo del Estado, ya como ámbito de validez de sus normas, o como ambas cosas al mismo tiempo, es una cuestión a la que se ha prestado escasa atención por la doctrina iuspublicista y por los teóricos del Derecho y del Estado.

            A pesar de la aceptación generalizada de un concepto jurídico del territorio, más amplio que el representado por la noción física o geográfica, no es común sin embargo, encontrar explicitaciones claras del contenido o alcance exacto de dicho concepto.

            Si aquél es, como decíamos, todo espacio en el que se ejercita eficazmente la ley penal, su contenido se compone del territorio físico, real o geográfico: la superficie terrestre; y del territorio jurídico que incluye además: las aguas internacionales, ríos, lagos, espacio marítimo (mar territorial) y aéreo, al que alcanza las soberanías estatales, y el llamado territorio flotante que se extiende a las naves y aeronaves que navegan bajo bandera nacional o portando el pabellón del Estado.

            A continuación se analizan sus diversos elementos, tomando como referencia de sus concretas delimitaciones, las disposiciones de ámbito internacional básicas en la materia, y las normas jurídicas españolas que, en cada caso, particularizan el régimen nacional. 

2.1. - Suelo o tierra firme. 

            Es aquella parte, porción o trozo de la superficie terrestre que encerrada dentro de las fronteras del Estado se halla sometida a la soberanía de éste. La determinación de la extensión de esta superficie geográfica viene establecida por el llamado límite o frontera terrestre.

            Obviamente, en este concepto se comprende, tanto el territorio continental como el insular, o los territorios de ultramar, que están sometidos a la plena soberanía de un Estado.

            En nuestro país, al no existir en este concreto aspecto conflicto alguno de delimitación fronteriza, el territorio español propiamente dicho, está formado por la parte de la Península Ibérica situado dentro de las fronteras nacionales, las Islas Baleares y Canarias y las plazas o territorios en el Norte de África (Ceuta, Melilla, Islas Canarias y Baleares y los Peñones de Alhucemas y Vélez de la Gomera).  

2.2. - Subsuelo. 

            Es aquella zona subyacente tanto al suelo o superficie terrestre como al mar territorial que se halla sujeta a la soberanía estatal.

            Al no existir disposición nacional e internacional fijando su concreta extensión, solo cabe recurrir a la específica capacidad instrumental o técnica del Estado para ejercer o desarrollar su potestad soberana sobre esta zona. 

            2.3. - Las Aguas Interiores. 

            Se comprenden en ellas los ríos, lagos, lagunas, bahías o cualesquiera otros elementos naturales pluviales, que discurren o se estacan dentro de las fronteras que limitan la soberanía del Estado.

            La problemática que plantea la delimitación de estos espacios en el caso de que constituyan aguas fronterizas o limítrofes, suele estar resuelta por el procedimiento de la línea que alcanza mayor profundidad denominada down way, vaguada o cauce más profundo. 

            2.4. - Mar Territorial. 

            Es la denominación más extendida y usual y la que ha alcanzado categoría jurídica a través de Convenios internacionales.

            De acuerdo con esta conceptuación, puede perfectamente indicarse que la frontera marítima del Estado que posee litoral se ha de trazar en la línea del mar que determina el límite de la extensión del mar territorial. Sobre dicha zona, cada Estado ejerce plenamente su soberanía.

            La justificación aducida para extender la soberanía del Estado sobre esa franja costera se explica sobre dos razones esenciales: por un lado, en la necesidad de mantener la seguridad del Estado limítrofe, o lo que es igual por razones de defensa, y, por otro, a efectos sanitarios y fiscales.

            Una compleja y complicada sucesión de teorías, mediante el empleo de diversos y diferentes elementos, se han sucedido históricamente tratando de fijar la extensión del mar territorial, antes de que se fijara su anchura jurídicamente mediante disposiciones internacionales.

            Si bien la Convención de Ginebra de 1.958 no llegó a reglamentar internacionalmente una extensión determinada, por lo que cada Estado de limitó a su arbitrio aquella extensión, la Convención de 1.982 establece un límite máximo que no puede exceder de 12 millas marinas.

            En nuestra legislación, la Ley 10/1.977 de 4 de enero, que trae su origen de la Convención de Ginebra, amplió aquel límite a todos los efectos a 12 millas, disponiendo en su artículo 1º: la soberanía del Estado español se extiende fuera de su territorio y sus aguas interiores, al mar territorial adyacente a sus costas. Dicha soberanía se ejerce, de conformidad con el Derecho internacional, sobre la columna de agua, el lecho, el subsuelo, y los recursos de ese mar, así como al espacio aéreo suprayacente.

            Debe diferenciarse, debido al distinto régimen jurídico imperante en cada una de ellas, entre mar territorial y zona contigua, zona económica exclusiva, plataforma continental y alta mar. En tanto que las cuatro primeras quedan sometida, en diferente medida, a la autoridad y poder estatal ribereño, la última pertenece libremente a todos los Estados. 

2.5. - Espacio Aéreo. 

            Definimos el espacio aéreo como aquella parte o trozo situado inmediatamente por encima de la superficie terrestre y del mar territorial. Engloba, por lo tanto, una zona o columna perpendicular de aire sobre las capas atmosféricas que envuelven el territorio y el mar costero de un Estado, en el que éste ejerce su plena y exclusiva soberanía, respecto de todas las actividades que pueden realizarse en ella, fundamentalmente las aeronáuticas, y reconociendo el derecho de tránsito.

            La justificación esencial que puede utilizarse para extender la soberanía estatal a este ámbito reside en razones de seguridad, y como consecuencia, en razones de defensa ante posibles agresiones que provengan del espacio aéreo. Es, efectivamente, la constatación de que también desde el aire es posible realizar acciones delictivas, agresiones, lesiones o puestas en peligro de bienes jurídicos, lo que produce la ampliación del concepto de territorio a este medio, para de esta forma, asegurarse el poder estatal la represión de aquellas conductas.

            Históricamente se han barajado innumerables teorías con la pretensión de delimitar con precisión tanto la extensión de la soberanía estatal sobre el espacio aéreo, cuanto delimitar adecuadamente el poder del Estado sobre su zona aérea.

            En la actualidad, debido a la proliferación en los últimos años de objetos aerospaciales puestos en órbita por los Estados, podría incluso asegurarse la mayor generalización de aquella tesis partidaria de la ilimitación de la soberanía sobre el espacio aéreo, toda vez que hoy es posible atacar la seguridad estatal desde distancias mucho más alejadas de la Tierra. A ello contribuye la ausencia de una determinación jurídica adoptada nacional o internacionalmente acerca de límites en este ámbito.

            En la actualidad ha de recurrirse a la legislación especial para hallar explícitas referencias de la sujeción a las leyes penales del espacio aéreo. Así hay que destacar la ley 48/1.960 de 21 de julio, de la Navegación Aérea y Convenio de Chicago de 7 de diciembre de 1.944.

            En definitiva, se carece de previsión acerca de la extensión del espacio aéreo español, como igualmente de una delimitación del espacio aéreo que permita conocer cuando termina éste y empieza el espacio ultraterrestre o cósmico.

            De acuerdo con el Tratado de las Naciones Unidas de 27 de enero de 1.967, sobre los principios que deben regir las actividades de los Estados en la exploración y utilización del espacio ultraterrestre, puede y debe entenderse que el espacio ultraterrestre es diferente del espacio aéreo, y se halla sujeto a un régimen jurídico distinto a éste.

En virtud de lo dispuesto en dicho Tratado cabe deducir que el espacio aéreo español se extiende verticalmente hasta donde sea posible ejercer la jurisdicción, excepción hecha del espacio ultraterrestre y demás cuerpos celestes que son res communis humanitatis. Sobre esa zona, la ley penal española es aplicable sobre el espacio aéreo suprayacente al territorio geográfico y al mar territorial, tanto peninsular como insular, de acuerdo con la Ley 48/1.960 de 21 de julio, de la Navegación Aérea, la cual será de aplicación a todos los hechos delictivos que se cometan en el mismo. Siendo de aplicación también lo dispuesto en el artículo 23. 1º de la L.O.P.J. de 1.985, determinando la competencia de la jurisdicción española para conocer de los mismos, por quedar incluido el espacio aéreo dentro de la genérica expresión de territorio español. 

2.6. - Principio del Pabellón. 

            En virtud de una ficción jurídica más se considera territorio del Estado a los llamados territorios flotantes, esto es, a los buques que porten el pabellón o bandera del Estado, y a las aeronaves registradas en el mismo. En base a dicha ficción se aplica la ley penal nacional a las infracciones delictivas que se cometan a bordo del buque o aeronave, aunque el hecho haya sido cometido por un extranjero en (o sobre) territorio de soberanía extranjera o en (o sobre) alta mar.

            A partir de esta noción aparece una peculiaridad hasta ahora no consignada en los elementos configuradores del territorio. Nos referimos a la superposición de dos territorios, o si se prefiere, de dos soberanías. La razón es que el delito o la infracción cometida a bordo de un buque o aeronave, paradójicamente, puede haberse cometido hallándose la misma en territorio extranjero. Bien puede decirse en estos supuestos, que la infracción al mismo tiempo se comete en dos territorios o que tiene dos lugares de comisión: uno, el espacio de situación (territorio extranjero) en el que se halla, otro, la prolongación del territorio o territorio móvil representado por la nave o aeronaves. En ambos casos, sin embargo, por aquella ficción será aplicable el poder punitivo estatal de la nacionalidad de la nave o aeronave, prescindiendo de la ley penal de la nacionalidad del territorio en el que se hallan.

            Conviene, no obstante, tener en cuenta que el principio del pabellón o territorio flotante, no trata unilateralmente a éste, sino que somete a un distinto régimen jurídico a las naves y / o aeronaves, según sean éstas públicas o privadas, y según donde cada una de éstas se hallen. 

B)    EL LUGAR DE COMISIÓN DEL DELITO. 

            1. - Consideraciones previas. 

A pesar que la determinación del lugar de comisión del delito no plantea en la inmensa mayoría de las infracciones penales ninguna problemática especial de índole técnico-jurídica, por cuanto lo frecuente es que la acción u omisión y el resultado se produzca en el mismo lugar (o territorio), impidiendo con ello el planteamiento de problemas de aplicación de leyes penales o de competencias entre Tribunales nacionales, también es cierto que existen ciertas infracciones cuya acción u omisión se produce (u omite) en lugar distinto al resultado, y que cuando esto ocurre y entran en juego dos territorios distintos y soberanos, se plantea qué ley penal es aplicable y qué órganos judiciales son los que tienen la competencia para su conocimiento.

            La especial problemática aludida vendrá, pues, comprendida en todas aquellas infracciones en los que la acción y el resultado se produzcan en lugares diferentes, sujetos a distintas soberanías. En particular, en los delitos a distancia, en los delitos complejos, cuya acción se integra por varias figuras delictivas; en  el delito complejo, que requiere la realización de varias acciones u omisiones; o en los delitos permanentes o habituales, en los cuales la acción antijurídica se prolonga en el tiempo.

            Para solucionar esta cuestión se han formulado y defendido diferentes teorías, las cuales básicamente parten de tomar en consideración, ora la manifestación de voluntad ora el resultado, exclusivamente,  o ambos al mismo tiempo.

            En virtud de la llamada teoría de la actividad se estima que el lugar de comisión del delito es el lugar donde el sujeto ha llevado a cabo su acción u omisión delictiva.

            Este criterio de la actividad, sin embargo, no elimina los problemas originados por aquellos delitos a distancia, complejos, etc. y puede conducir a impunidades indeseables en los supuestos de trascendencia internacional, sin dar solución, por otro lado, a  los conflictos de soberanía que se pueden producir.

            Según la teoría del resultado, el delito se entiende cometido en aquel territorio en el que se produce el resultado o consecuencia de la conducta activa u omisiva del sujeto.

            En el ángulo estrictamente penal se objeta la imposible aplicación efectiva de esta tesis en ciertos delitos, así como la multiplicidad de leyes penales que pueden devenir aplicables cuando el delito produce efectos en varios territorios a la vez.

            Por último, según la teoría de la ubicuidad, el delito se entiende cometido tanto en el lugar donde el sujeto ha realizado la manifestación de voluntad o donde debiera haberse realizado la acción u omisión, como en el lugar donde se ha producido el resultado o efectos de aquéllas. Aparece así, ésta, como una teoría combinada de las dos anteriores (actividad y resultado), en la que priman por igual los lugares de realización de la acción (u omisión) y del resultado, poseyendo ambos la misma significación o equivalencia. En último término, se deduce consiguientemente que los Tribunales de cualesquiera de los países en los que haya acontecido alguno de aquellos aspectos, tienen competencia para conocer del delito.

Su aceptación en la doctrina penal extranjera y española actual es elocuente, al igual que en buena parte del Derecho positivo comparado, como puede constatarse con un simple repaso de las legislaciones. 

2. - La  Legislación  Española. 

2.1- La  L.O.P.J. de 1.985. 

            En la actualidad, al no existir norma alguna específica que regule esta materia sólo es posible interpretar el artículo 23 de la L.O.P.J., intentando deducir alguna luz del vocablo “cometido” utilizado en ese precepto. Pero esa palabra puede prestarse a distintas interpretaciones. En principio,  la más usual de las acepciones vendría a identificarla como ejecución, perpetración o más propiamente  “comisión “.

            Si esta fuera la única exégesis posible o correcta a partir de la palabra cometidos, nos conduciría a la teoría del resultado y con ella a una nada desdeñable quiebra de la territorialidad penal, en la medida que determinados actos delictivos realizados en nuestro país pero consumados o frustrados fuera de él no quedarían sometidos a la Ley penal española, sino a la Ley del lugar de comisión en sentido estricto, careciendo incluso de competencia para juzgar aquí los delitos comenzados a cometer en España pero consumados o frustrados en territorio extranjero.

            Frente a ésta acepción del término “cometidos“, se puede mantener otra, identificándolo con la actividad delictiva desarrollada en territorio nacional, en cuanto los actos aquí realizados dieran lugar a la comisión del delito, aún cuando la consumación o frustración del mismo tuvieran lugar más allá  del territorio nacional.

            Ninguna de las dos alternativas esbozadas a partir del término que comentamos permite, no obstante, dar entrada al reconocimiento de la teoría de la ubicuidad, teoría que a nuestro entender debía ser la acertada.

El legislador no ha pretendido, en absoluto, determinar en el nº 1 del artículo 23, el lugar de comisión del delito, limitándose en él al reconocimiento del principio de territorialidad,  sin más planteamientos. 

2.2. - El  Código Penal  Militar de 1.985. 

            Carece la Ley penal militar de norma que determine dónde se entiende cometido el delito.

Sin negar que en lo que respecta a la aplicación de la Ley penal militar es prácticamente secundaria tal determinación, toda vez que ésta norma se manifiesta aplicable cualquiera que sea el lugar de comisión. Pero una vez que se ha decidido el legislador por obviar su regulación habrá que estar a lo dispuesto en Tratados y convenios internacionales.

            En definitiva, las posibles lagunas que pudieran derivarse de la ausencia de norma expresa en la legislación militar española  - y aún en la penal común-, y en la medida que no estuviera regulado en las normas internacionales pactadas, creemos ha de resolverse atribuyendo la  aplicación de la ley penal española en cuanto el hecho punible de que se trate pueda calificarse de delictivo conforme a lo perpetuado en ella,  independientemente de que la actividad y el resultado hallan tenido o no lugar en territorios diferentes. 

C)        LA PARIDAD DE NACIONALES Y EXTRANJEROS. 

            Aunque no haya dudas de que en la actualidad la ley penal territorial se manifiesta estatuyendo la igualdad de trato para nacionales y extranjeros, hay que coincidir con Quintano Ripollés en que ésta paridad es un axioma del Derecho moderno y que es un postulado cultural incorporado al acervo de los pueblos civilizados, en contraste con las arcaicas prácticas de privilegio penal, tanto en pro como en contra  del extranjero.

            La reflexión histórica fundamental se ha centrado en examinar si en la aplicación al extranjero de la ley de la nacionalidad del territorio donde se comete el delito, cabe o no otorgar alguna relevancia a la ignorancia de la ley para excusar de algún modo aquel acto, dado su desconocimiento máxime si se hallaba accidental o temporalmente en el lugar.

            Podría resultar oportuno proponer una excepción consistente en aceptar la no aplicación de la ley territorial al extranjero si el hecho es de mínima gravedad y siempre que no se halle tipificado como tal en la ley penal de su nacionalidad o en la ley del lugar de su residencia, si fueren distintas. En tales supuestos, la quiebra de la potestad soberana quedaría legitimada sobre la base de la escasa alarma y conmoción social y, sobre todo, en la ignorancia de la ley. Esto, obviamente, no sería de aplicación a los extranjeros domiciliados en el país o cuya presencia fuere prolongada, sino tan sólo a los visitantes, transeúntes o sujetos temporal o accidentalmente afincados en Estados distintos al suyo. Unicamente cabe esgrimir como razón para su rechazo el que invalida el principio de igualdad ante la ley a través de la ignorancia de la misma.

            También pueden esgrimirse razones de política-criminal diversa que se contienen en la práctica totalidad de las legislaciones nacionales, como por ejemplo:  cuando la nacionalidad es un elemento de tipicidad del delito mismo.

            Por último, cabe acudir al instituto del error, cuando el hecho reúna los requisitos que en su regulación prevé la legislación española o nacional correspondiente, que en nuestro caso se contiene en el art. 14 del Código Penal. 

VI.- RECONOCIMIENTO EN EL DERECHO ESPAÑOL VIGENTE.           

            Hasta en tanto no se logre algún día  volver a integrar en el Código Penal las normas que determinan su aplicación en el espacio, dos normas extrapenales continúan regulando el principio de territorialidad:  el Código Civil  en su art. 8, párrafo 1º  y la L.O.P.J. de 1.985.  

A.- EL ARTICULO 8 DEL CÓDIGO CIVIL. 

            Este es el precepto en el que la totalidad de la doctrina patria ha visto reflejado el principio de territorialidad de la ley penal. En su primer párrafo, actualmente  dispone:  “ las leyes penales, las de policía y las de seguridad pública obligan a todos los que se hallen en territorio español “.

            No obstante, no puede decirse que esta norma,  por sí sola, sea disposición suficiente para determinar el alcance exacto del principio de territorialidad en el orden penal. Por el contrario, ha de constatarse su palmaria insuficiencia, comprensible, por otra parte, teniendo en cuenta el sector del ordenamiento jurídico al que pertenece.

            Si bien reconoce, en efecto, la territorialidad de las leyes penales, en cuanto se deduce de su texto por una parte con carácter general la obligatoriedad de estas leyes en el territorio nacional  (carácter positivo), y por otro, la ausencia de esa obligatoriedad en territorio extranjero (carácter negativo),  e incluso la obligación de aplicar siempre la ley territorial prescindiendo de dar relevancia a cualquier elemento de extranjería  - reconociendo por tanto la paridad de nacionales y extranjeros, pues ambos igualmente quedan sometidos a la  ley penal española con independencia de su relación más o menos estable o accidental con el territorio nacional -, no con ello agota las imprescindibles dimensiones derivadas de la vigencia de la territorialidad en materia penal.

            Su insuficiencia presenta dos aspectos perfectamente delimitados. En primer lugar al carecer de toda precisión en cuanto a la noción del territorio. Desde éste ángulo no es razonable pensar que en el artículo 8.1º del Código Civil se comprenda el territorio en sentido jurídico, pues más bien se están contemplando las situaciones de presencia en el territorio físico o geográfico.

            En segundo lugar, como constataba Antón Oncena la insuficiencia se manifiesta porque se puede cometer un delito estando en el extranjero (enviando sustancias explosivas, participando como inductor o cómplice en delito ejecutado en España,  etc.), y de acuerdo con el principio de territorialidad se aplica en tales casos sin género ninguno de duda la ley penal española, pues la territorialidad se refiere no a los que habiten en territorio español, sino al delito realizado en España. Esta certera observación acerca del significado de la territorialidad de la ley penal, que comporta la aplicación de la ley penal nacional a los delitos realizados en el territorio con independencia de que el delincuente se halle en  él  en el momento de su realización, no es posible captarla desde el artículo 8.1º del Código Civil,  puesto que no permite obligar o vincular a quienes desde el extranjero realizan un acto cuya culminación se verifica en territorio español.

            Antes de concluir esta valoración, de la que se desprende en definitiva su necesaria complementación con preceptos específicos colmando las indudables insuficiencias deparadas  por el artículo 8.1º del Código Civil, debemos determinar  el sentido de la expresión “ leyes penales “ en el contexto de éste precepto. Esto es, si puede  interpretarse en su acepción estricta, abarcando únicamente las leyes penales en sentido formal, o si por el contrario, puede integrarse con otras disposiciones generales, mediante un criterio amplio comprensivo de las infracciones administrativas,  fiscales etc.

            Resulta evidente, desde una posición derivada de la noción de  orden  público que caracteriza las disposiciones penales, esta segunda acepción  - leyes en sentido material -. Por el contrario nosotros interpretamos restrictivamente la expresión y expresamos la necesidad de limitarlo a aquellas normas de carácter penal con rango formal de ley, exigencia, por otra parte, inherente constitucionalmente a toda disposición reguladora de la materia penal, conforme  ha sentado  definitivamente el Tribunal Constitucional  

B ). - LA LEY ORGÁNICA DEL  PODER JUDICIAL  DE 1.985. 

            La  Ley  Orgánica  6/ 1.985  del Poder Judicial, regula, dentro del título I “De la extensión y limites de la jurisdicción“, el ámbito de la competencia judicial penal en el espacio y, de los preceptos destinados a éste fin, ha de deducir el ámbito de aplicación de la ley penal en el espacio. Además del art. 23 de ésta Ley dedica a aquella regulación, de otros preceptos dispersos en el  Título Preliminar  también es posible extraer  consecuencias respecto a la territorialidad penal.

            Desde el punto de vista sistemático y desde una perspectiva de simple economía legislativa nada se puede objetar a esta norma, pues no sólo economiza preceptos  sino que destina un solo precepto,  divido en cinco párrafos o apartados, para establecer los principios determinativos de la competencia judicial en el espacio, dentro del Libro I  rubricado  “De la extensión y límites de la  Jurisdicción  y de la  planta y organización de los juzgados y tribunales”.

            La  L.O.P.J. reconoce el principio de territorialidad en los artículos 4, 9.1º y 3º, 21 y 23,  párrafo 1º (los dos primeros incordiados en el Título I del Libro I  ya citado). 

a) El artículo 4.

Puede decirse, sin duda, que éste precepto es genérico o general en dos vertiente, la primera en cuanto recoge el principio de la competencia territorial general, afectando por igual a cualquier orden jurisdiccional (civil, penal, contencioso-administrativo  o social), extendiéndose, además, a todas las personas y a todas las materias. La segunda en tanto remite a la  Constitución y demás leyes para poder determinar con precisión el alcance de la declaración general que formula.

En definitiva, puede decirse que nos hallamos ante una declaración programática y genérica de la competencia territorial de la jurisdicción española determinada de la propia soberanía del Estado de la cual emana. 

b) El artículo 9.

Este precepto, únicamente de modo muy secundario, implica un reconocimiento de la territorialidad jurisdiccional. Más bien esta norma establece una distribución o especialización funcional entre los diversos órganos jurisdiccionales en atención a las materias que han de conocer. Por ello, podríamos señalar que regula competencia y contenido de la competencia para cada orden jurisdiccional.

Su párrafo 3º, referido al orden penal y que determina el contenido de la competencia en este ámbito, desde un punto de vista estrictamente formal presenta la defectuosa  mención de causas y juicios criminales que  entraña redundancia, resultando poco afortunado en su redacción.

El primer apartado del precepto examinado, limita el ejercicio de la potestad jurisdiccional del  poder judicial  a aquellos casos  en que dicha competencia le sea atribuida por la propia L.O.P.J o por otras leyes. Hay opiniones de comentaristas de esta Ley que mantienen que en el apartado 1º se reconoce además de las notas de unicidad y totalidad, la de exclusividad de conocimiento, con sujeción siempre, a lo dispuesto en la Ley; con ello, dicen, se cierra la posibilidad de extensión jurisdiccional a  ámbitos no reconocidos expresamente en la norma, lo que parece ilógico y evidencia clara desconfianza  a un Poder, cuya exclusiva función es juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, en toda clase de procesos.

            El tercer apartado, exclusivamente referido al orden jurisdiccional penal, se limita a efectuar una distribución interna de competencias entre la jurisdicción ordinaria y  la militar  (cuyo contenido y conocimiento se ha de completar con lo dispuesto en el artículo 3.2º ), sin entrar a regular las excepciones que por razón de las personas o lugar de comisión del delito, quedan exceptuadas del conocimiento de los Jueces y Tribunales penales españoles. De ahí que señaláremos antes el interés tangencial de este precepto en cuanto a la materia objeto denuestro estudio.

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