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SELECCIÓN DE DICTÁMENES
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Informe acerca de la posibilidad de concesión de excedencia voluntaria a los funcionarios interinos para atender al cuidado de un hijo recién nacido y por un período no superior a tres años
El presente informe fue elaborado por el Letrado-Jefe del Servicio Jurídico en la Consejería de Presidencia y Hacienda, área de Presidencia, D. PASCUAL AÑEGA PEÑARANDA.

La Dirección General de Gestión de Recursos Humanos remite a esta Dirección General una solicitud al objeto de que a tenor de lo establecido en el art. 4.3) de la Ley 3/1999, de 30 de marzo, de Ordenación de los Servicios Jurídicos de la Comunidad de Madrid, modificada por Ley 4/1999, de 27 de diciembre, se emita informe acerca de la posibilidad de concesión de excedencia voluntaria a los funcionarios interinos para atender al  cuidado de un hijo recién nacido y por un período no superior a tres años.

Examinada esta solicitud, una vez que el citado Organismo proporcionó a este Letrado el pasado día 7 de diciembre los informes evacuados por la Dirección General de la Función Pública de la Administración General del Estado de 15 de febrero de 1.993 y de 8 de julio de 1.998 así como las Sentencias del Tribunal Constitucional nº 240/1999, de 20 de diciembre y nº 203/2000, de 24 de julio, deben efectuarse las siguientes

CONSIDERACIONES JURÍDICAS

PRIMERA.   El artículo 29 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública,  en su primitiva redacción, establecía en su apartado 3.b) que “Los funcionarios tendrán derecho a un período de excedencia voluntaria, no superior a tres años, para atender al cuidado de cada hijo a contar desde la fecha de nacimiento de éste ...”

Así mismo, el apartado 3.b) del artículo 59 de la Ley 1/1986, de 10 de abril, de la Función Pública de la Comunidad de Madrid reproduce dicho artículo y señala también que procede conceder la excedencia voluntaria: “Para atender al cuidado de un hijo recién nacido, por un período no superior a tres años, contados desde la fecha del nacimiento del mismo”

Del análisis de tales artículos, no puede deducirse que los funcionarios interinos que en virtud del artículo 87 de la citada Ley de la Función Pública son nombrados por razones de urgencia o necesidad expresamente justificadas para ocupar puestos de trabajo vacantes atribuidos a funcionarios en tanto no sean ocupados por éstos o en sustitución de los que tengan derecho a la reserva de plaza, tengan derecho a este tipo de excedencia, dado que por la  naturaleza temporal del puesto, condicionado a la provisión por funcionario de carrera, no admite tal situación administrativa, pese a que según la normativa su régimen jurídico es análogo al de los funcionarios de carrera salvo en aquellos extremos que resulten de aplicación exclusiva para éstos, como indica el apartado 4 del referido artículo 87 en concordancia con lo dispuesto en el artículo 13.4 del Decreto 172/1996, de 28 de noviembre, por el que se regula la selección de funcionarios interinos en la Administración de la Comunidad de Madrid, preceptos de contenido análogo al del artículos 105 del Decreto 315/1964, de 7 de febrero, que aprueba la Ley Articulada de Funcionarios Civiles del Estado. 

El dictamen de la Dirección General de la Función Pública de la Administración General del Estado señala sobre esta cuestión, haciendo referencia a un Acuerdo de la Comisión Superior de Personal de 9 de junio de 1.987, que la excedencia por cuidado de hijos no es un derecho irrenunciable como el permiso de maternidad, supone la suspensión voluntaria de la relación de servicios, incompatible por tanto con la naturaleza del funcionario interino, admitiendo en consonancia con lo dispuesto en la Ley 3/1989, de 3 de marzo, por la que se amplían a dieciséis semanas el permiso por maternidad y se establecen medidas para la igualdad de trato de la mujer en el trabajo que, solamente, sería admisible con carácter extraordinario el regreso de la funcionaria interina siempre que no haya transcurrido un año desde el nacimiento del hijo y que concurran, además,  dos circunstancias: que el puesto no se haya provisto por funcionario de carrera y que persista la necesidad que justificó el nombramiento de la interina, es decir, excluye del derecho a la excedencia voluntaria al personal interino.

SEGUNDA.   Más tarde, por Ley 4/1995, de 23 de marzo se añadió dentro del referido artículo 29 el apartado 4 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, en el que se disponía que “Los funcionarios tendrán derecho a un período de excedencia, no superior a tres años, para atender al cuidado de cada hijo tanto cuando sea por naturaleza o por adopción, a contar desde la fecha del nacimiento de éste. Los sucesivos hijos darán derecho a un nuevo período de excedencia que, en su caso, pondrá fin al que se viniera disfrutando...”, esto es, se admite que el motivo de la excedencia puede ser no sólo por nacimiento sino también por la adopción de un hijo.

Finalmente, este apartado 4 recogido en el mencionado artículo 29, ha experimentado una nueva redacción, dada por Ley 39/1999, de 5 de noviembre, sobre conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, estableciendo que: 

            “Los funcionarios tendrán derecho a un período de excedencia de duración no superior a  tres años para atender al cuidado de cada hijo, tanto cuando lo sea por naturaleza como por adopción o acogimiento permanente o preadoptivo, a contar desde la fecha de nacimiento o, en su caso, de la resolución judicial o administrativa. También tendrán derecho a un período de excedencia no superior un año, los funcionarios para atender al cuidado de un familiar que se encuentre a su cargo...”.

Se añade como otra causa de excedencia el cuidado de algún familiar aparte del nacimiento o adopción de un hijo, modificaciones éstas últimas que no se han recogido en nuestra Ley de la Función Pública, pese a tratarse de un precepto básico según determina el artículo 1.3 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, sobre medidas de reforma de la Función Pública en relación con el artículo 149.1.18ª de la Constitución.

La Ley 39/1999, de 5 de noviembre nació con la intención de respetar los principios de igualdad y no discriminación previstos en el artículo 14 de la Constitución y con el fin de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia dada la relevancia que la incorporación de la mujer al trabajo ha motivado en la sociedad y la necesidad de trasponer las Directivas del Consejo 92/85/CEE de 19 de octubre y 96/34/CE, de 3 de junio, en las que se regula la maternidad y la paternidad en su más amplio sentido. Así declara en su Exposición de Motivos: “La primera Directiva contempla la maternidad desde el punto de vista de la salud y seguridad en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia. La segunda, relativa al Acuerdo Marco sobre el permiso parental, celebrado por la UNICE, el CEEP y la CES, prevé el permiso parental y la ausencia del trabajo por motivos de fuerza mayor como medio importante para conciliar la vida profesional y familiar y promover la igualdad de oportunidades y de trato entre hombres y mujeres. Mediante la presente Ley se contempla la transposición a la legislación española de las directivas marcadas por la normativa internacional y comunitaria superando los niveles mínimos de protección previstos en las mismas ”

Pues bien, como consecuencia de esa Directiva 96/34/CE del Consejo Europeo, cuyo desarrollo es de obligado cumplimiento para todos los Estados Miembros, se emite un nuevo informe por parte de la aludida Dirección General de la Función Pública en fecha  8 de julio de 1.998 ‑antes de la aprobación de la Ley 39/1999‑, en el que  modifica totalmente el criterio adoptado con anterioridad y reconoce un derecho individual de permiso parental a los trabajadores por motivo de nacimiento o adopción de un hijo por el período definido por los Estados Miembros, haciendo la salvedad que este derecho extensible a los interinos conlleva dos condiciones para poder retornar a su puesto de trabajo: que el puesto no haya sido provisto por un funcionario de carrera y que siga existiendo la necesidad que justificó el nombramiento del funcionario interino.

A mayor abundamiento, se nos han facilitado dos sentencias del Tribunal Constitucional que  reconoce el amparo a dos interinas que solicitaron  la excedencia para el cuidado de sus hijos. Tales sentencias no son, a nuestro juicio,  tan relevantes para resolver esta cuestión como la modificación del artículo 29 por la aprobación de la Ley 39/1999, porque sólo produce  efectos entre las partes y en ambas, se pone especial énfasis en que las actoras, aunque interinas, llevaban prestando servicio más de cinco años, lo que contradice en gran parte la naturaleza de la figura del interino; no obstante, en las mismas se recoge la doctrina del Alto Tribunal desde la STC 7/1984, de 18 de enero de que “...los diversos cuerpos y categorías funcionariales al servicio de las Administraciones Públicas son estructuras creadas por el Derecho, entre las que, en principio, no puede exigirse ex artículo 14 C.E. un absoluto tratamiento igualitario, resultando así admisible, desde la perspectiva de este precepto constitucional, que el legislador reconozca el disfrute de determinados derechos al personal vinculado a la Administración de forma estable y, en cambio, lo niegue a las personas que por motivos de urgencia y necesidad lo desempeñen de forma provisional en tanto no se provean las plazas así cubiertas por funcionarios de carrera. El interés público de la prestación urgente del servicio puede, en hipótesis, justificar un trato diferenciado entre el personal estable e interino al servicio de la Administración “.

CONCLUSIÓN

Una vez expuestas estas consideraciones jurídicas, este Letrado considera que la excedencia por el cuidado de hijos debe ser reconocida con los condicionantes previstos en el informe de la Dirección General de la Función Pública a los funcionarios interinos en el ámbito de la Comunidad de Madrid, por haberse recogido tal derecho, según interpretación de la Dirección General de la Función Publica  emitida en fecha 8 de julio de 1.998, en el artículo 29.4 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la reforma de la Función Pública, modificado por Ley 39/1999, de 5 de noviembre, precepto que en virtud del apartado 3 del artículo 1 del mismo Texto legal es básico al amparo de lo previsto en el artículo 149.1.18ª de la Constitución.

Por tales motivos, habría que admitirse, a nuestro juicio, su concesión e incluso, plantearse la modificación del artículo 59, apartado  3.b) de la Ley de la Función Pública de la Comunidad de Madrid, adaptándolo al nº 4 del precitado artículo 29, manteniendo conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional respecto a la diferencia de trato entre interinos y de carrera a que el retorno de tal excedencia esté condicionado a que el puesto no se haya provisto por un funcionario de carrera y que siga existiendo la necesidad que justificó el nombramiento del interino; no obstante, esa Dirección General resolverá lo que estime oportuno.

Es cuanto este Letrado tiene el honor de informar a V.I., informe que somete a cualquier otro mejor fundado en Derecho.

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