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Responsabilidad patrimonial en materia de urbanismo tras la nueva Ley del Suelo de 2007
Francisco GARCÍA GÓMEZ DE MERCADO
Abogado del Estado
3. LA ALTERACIÓN DE CONDICIONES COMO SUPUESTO INDEMNIZATORIO

3.1. Planteamiento

El primer supuesto indemnizatorio que considera el art. 30 LS es el siguiente: "Dan lugar en todo caso a derecho de indemnización las lesiones en los bienes y derechos que resulten de los siguientes supuestos:a) La alteración de las condiciones de ejercicio de la ejecución de la urbanización, o de las condiciones de participación de los propietarios en ella, por cambio de la ordenación territorial o urbanística o del acto o negocio de la adjudicación de dicha actividad, siempre que se produzca antes de transcurrir los plazos previstos para su desarrollo o, transcurridos éstos, si la ejecución no se hubiere llevado a efecto por causas imputables a la Administración"

Se exigen, pues, tres órdenes de requisitos:

1º. Que se produzca un cambio en la ordenación territorial o urbanística o en el acto o negocio de la adjudicación de dicha actividad.

2º. Que con el señalado cambio se alteren las condiciones de ejercicio de la ejecución de la urbanización o de las condiciones de participación de los propietarios en ella.

3º. Que todo lo anterior se produzca sin haber agotado los plazos correspondientes o la demora sea imputable a la Administración.

La regulación es semejante aunque no idéntica a la del art. 41 LSV, a cuyo tenor "la modificación o revisión del planeamiento sólo podrá dar lugar a indemnización por reducción de aprovechamiento si se produce antes de transcurrir los plazos previstos para su ejecución en el ámbito en el que a dichos efectos se encuentre incluido el terreno, o transcurridos aquéllos, si la ejecución no se hubiere llevado a efecto por causas imputables a la Administración". Esta redacción, que se completaba con el art. 42 LSV para los supuestos de licencia en vigor (que correspondería actualmente con la letra c) del art. 30 LS), contemplaba sólo el supuesto de cambio de ordenación con reducción de aprovechamiento, siendo los términos de la nueva regulación, al menos en apariencia, más amplios y complejos.

3.2. Cambio en la ordenación o del acto o negocio de adjudicación

El primer requisito necesario es que se produzca un cambio en la ordenación o en el acto o negocio de adjudicación.

3.2.1. Cambio en la ordenación

Desde luego, partimos de que la Administración puede alterar el planeamiento urbanístico, potestad reconocida por nuestra legislación y jurisprudencia y que puede ejercitarse a través de una revisión general o de simples modificaciones puntuales o concretas, con el amplio margen de discrecionalidad que se reconoce en este ámbito[17], sin perjuicio de los elementos reglados de preceptiva observancia[18].

En cualquier caso, la alteración del planeamiento supone la preexistencia de algún planeamiento, por lo que si antes no existía plan, la aprobación del mismo no puede dar lugar, lógicamente, a indemnización por "cambio" del mismo.

Así, CHINCHILLA PEINADO[19] advierte que "como requisito previo e ineludible para que se genere la responsabilidad patrimonial por alteración de la ordenación urbanística aplicable a un terreno, se exige obviamente que la modificación o revisión del planeamiento se haya aprobado definitivamente, puesto que en caso contrario el aprovechamiento urbanístico seguirá siendo el atribuido por el planeamiento en vigor. Pero también se exige que el planeamiento que se dice modificado o revisado, y que atribuía tales aprovechamientos, sea un planeamiento en vigor".

La ordenación se cambia puede ser territorial o urbanística. Al amparo de la normativa precedente BELTRÁN AGUIRRE[20] entendía que la LSV no excluye ningún tipo de planes urbanísticos, por lo que el resarcimiento también procede si lo que se altera es el plan general, al igual que si lo que se altera es uno especial u otro. Ahora bien, según el citado autor, quedaban excluidos los planes de ordenación del territorio, pues éste constituye un ámbito material perfectamente diferenciado del urbanismo, afirmación que no compartimos (o, al menos, no lo hacemos con la misma rotundidad) no sólo porque la Ley no distingue sino, sobre todo, porque debemos evitar que una mera ubicación formal de un instrumento en la ordenación del territorio y no en el urbanismo (cuya diferencia no es siempre fácil por más que en teoría pueda establecerse) lleve a negar la indemnización al perjudicado[21]. De hecho, como hemos avanzado, la vigente LS emplea el término «ordenación territorial o urbanística», por lo que es claro que la responsabilidad puede generarse por la alteración de la ordenación territorial y no sólo la urbanística. Es más, a nuestro juicio, en la medida en que la ordenación territorial vincule a la urbanística, una planificación territorial, aunque no sea nueva, que altere lo establecido por un plan urbanístico también generaría responsabilidad de la Administración.

Por otro lado, a nuestro juicio, este «cambio», además de por alteración del planeamiento territorial o urbanístico propiamente dichos, puede ser debido al planeamiento medioambiental, que altere la clasificación del suelo o que, sin alterarla, modifique su calificación, los usos posibles del suelo, en particular en caso de una zona verde, siendo también resarcibles los gastos conceptuables como lesión indemnizable, de acuerdo con la interpretación de la legislación anterior.

Así, GALERA RODRIGO[22] cita la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 1 de junio de 1999, que resuelve el recurso interpuesto contra un Decreto autonómico que aprueba un Plan de Ordenación de Recursos Naturales (PORN), y la Sentencia del TSJ de Baleares, de 11 de junio de 1994, que resuelve la impugnación de un Decreto autonómico de declaración de parque natural.

Asimismo, el cambio de ordenación puede producirse por acto legislativo, como la declaración de área natural protegida, caso en que es indemnizable el derecho al aprovechamiento urbanístico ya adquirido y, en su caso, los gastos realizados (STS 17-2-1998, Ar. 1677; 27-9-1999, Ar. 7930; 13-6-2000, Ar. 5995; y 16-5-2000, Ar. 5487). De hecho, el art. 20.2 c) LS, permite un concepto muy amplio del instrumento que determina el cambio productor del daño, en la medida en que valora éste «al momento de la entrada en vigor de la disposición o del comienzo de la eficacia del acto causante de la lesión», en términos, pues, muy amplios (disposición o acto, sin cualificar en ninguno de los dos casos).

La alteración del planeamiento aplicable podría plantearse, finalmente, por la anulación judicial del plan. En verdad, desde un punto de vista técnico-jurídico, no es lo mismo anulación que modificación o derogación normativa, pero no es menos cierto que las normas urbanísticas aplicables se alteran, cambian. Sin embargo, la Sentencia de 27 de septiembre de 1999 (Ar. 7930) rechaza la reclamación de gastos e inversiones realizados en consideración a una actividad urbanizadora desarrollada en base a un plan parcial cuya aprobación fue anulada en vía jurisdiccional, por implicar ello la anulación de todos los actos derivados de aquél, entre los que se incluyen los acuerdos municipales que aprobaron el proyecto de urbanización para la ejecución del plan parcial anulado, causa próxima de la efectiva realización parcial de la obra urbanizadora.

3.2.2. Cambio en el acto o negocio de adjudicación

Alternativamente al cambio de ordenación, la nueva Ley admite también como hecho generador de responsabilidad de la Administración el cambio en el acto o negocio de adjudicación de la actividad urbanística, como podría ser el cambio en el sistema de ejecución (p.ej. se pasa a un sistema de ejecución público, por expropiación forzosa, en lugar de un sistema de ejecución privado por compensación) o en el titular de la adjudicación (una modificación del acto o convenio por el cual se adjudicaba la urbanización a un determinado sujeto).

Las posibilidades de indemnización son, pues, más amplias que con la normativa anterior.

3.3. Cambio de condiciones.

Por aplicación de las reglas generales (arts. 106.2 CE y 139.1 LAP), debe existir una lesión, daño o perjuicio. Y, en este ámbito, la lesión se ha de derivar, según el art. 30 a) LS, de una "alteración de las condiciones de ejercicio de la ejecución de la urbanización, o de las condiciones de participación de los propietarios en ella".

Esta redacción, tan amplia, comprende desde luego el supuesto de reducción de aprovechamiento, único contemplado por la legislación anterior[23].

Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1991 (Ar. 2226), recoge la "reiterada jurisprudencia — así SS. de 20 de marzo y 17 de junio de 1989 (Ar. 2240 y 4732); 4 de mayo de 1990 (Ar. 3799); 11 de febrero de 1991, etc.— [que] viene poniendo de relieve que en este tipo de indemnización la lesión indemnizable ... se configura por dos elementos:a) una restricción singular del aprovechamiento urbanístico del suelo, y b) la imposibilidad de su distribución equitativa".

Al amparo de la legislación anterior, GONZÁLEZ PÉREZ[24] planteaba la conveniencia de que se indemnicen también los supuestos de cambio de destino del suelo (p.ej. de suelo de uso residencial o suelo de uso industrial) o incluso de aumento del aprovechamiento, si la nueva ordenación desnaturaliza completamente las características del suelo, degradando las condiciones de vida (p.ej. si se compró un terreno en una urbanización de viviendas aisladas y con zonas verdes, y se eliminan éstas y se permite la construcción de altos bloques de pisos).

Desde luego, es indemnizable y lo es más claramente con la nueva legislación el cambio de uso (y no sólo la reducción de edificabilidad), por el distinto valor de mercado de los diferentes usos e incluso por virtud de los coeficientes de ponderación que aplica el planeamiento y que determinan que ciertos usos «valgan» menos que otros (p.ej. un uso terciario puede valer el 60% de un uso residencial, si a éste se le aplica el coeficiente 1 y al anterior el 0,6). La indemnización sería admisible, entonces, incluso con aumento teórico de la edificabilidad (más m2/m2) que en términos unitarios o ponderados (aplicando los anteriores coeficientes para llevar a unidades de aprovechamiento homogéneas) suponga una reducción del aprovechamiento. No tanto, en nuestra opinión, por una cuestión puramente subjetiva si el valor es superior (si se adquirió una finca para vivienda unifamiliar en gran parcela y la edificabilidad crece hasta el punto en que el precio de venta es mayor no hay perjuicio patrimonial, aunque lo pueda haber desde el punto de vista sentimental, muy difícilmente indemnizable).

Cabe destacar, de acuerdo con la jurisprudencia, que, dado que sólo se indemnizan derechos consolidados y no meras expectativas (STS 16-5-2000, Ar. 5487), para que sea indemnizable la reducción del aprovechamiento, es necesario que se haya ya adquirido el derecho al mismo, que se hayan patrimonializado los derechos del propietario, para lo que no basta la simple aprobación del planeamiento (STS 12-5-1987, Ar. 5225; 19-2-1991, Ar. 959; 27-3-1991, Ar. 2024; y 22-5-1995, Ar. 3807). En esta línea, la Sentencia de 12 de mayo de 1982 (Ar. 3981) declara que no es bastante un plan para atribuir un derecho ya que el mismo sólo se adquiere cuando el propietario cumple sus deberes y contribuye a hacer físicamente su ejercicio.

Y es que, como indica LASO BAEZA[25], «no toda alteración del planeamiento con reducción del aprovechamiento, acaecida antes del transcurso de los plazos previstos para su ejecución, o bien con posterioridad a los mismos, cuando la inejecución se debiera a la Administración, dará derecho a indemnización, sino que además requerirá la incorporación sobreañadida de nuevos valores al dominio, que se producirá con el cumplimiento de los sucesivos deberes, que en un proceso lineal de ejecución del plan se produce de modo escalonado». Con todo, este claro escalonamiento sólo se contemplaba en la ya derogada Ley del Suelo de 1992 (a partir del texto de la Ley de Reforma del Régimen Urbanístico y de Valoraciones del Suelo, de 25 de julio de 1990). Sobre este particular, su art. 15.1 disponía que «el derecho al aprovechamiento urbanístico se adquiere por el cumplimiento de los deberes de cesión, equidistribución y urbanización en los plazos fijados….

En cambio, como indica BELTRÁN AGUIRRE[26], la LSV no fijó los momentos en que el propietario adquiere sus derechos y, en particular, el derecho al aprovechamiento urbanístico, pudiendo entender aplicable, en principio, la jurisprudencia anterior, que considera adquirido el aprovechamiento urbanístico cuando el planeamiento ha llegado a la fase final de realización.

La más reciente Sentencia de 30 de junio de 2001 (Ar. 8220) recoge la siguiente doctrina:

"esta Sala ha venido insistiendo en la necesidad, para que pueda entenderse procedente el derecho a ser indemnizado por el cambio de planeamiento, de que existan derechos consolidados (sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 1992 [Ar. 3221], recurso número 4729/1990), lo cual ocurre: a) cuando existe un plazo de ejecución del planeamiento modificado no precluido o se ha producido el transcurso de éste sin ejecución del planeamiento por causas imputables a la Administración (sentencias de 1 de febrero de 1982 [Ar. 773] y 16 de diciembre de 1985 [Ar.654]); b) cuando el plan parcial se encuentra en la fase final de realización y la modificación afecta a una parte de los propietarios que han cumplido los requisitos o cargas de la anterior ordenación, sin haber obtenido beneficio equivalente y resultar, por ello, discriminados con el resto de los propietarios del sector (sentencias de 29 de septiembre de 1980 [Ar. 3463], 30 de junio de 1980 [Ar. 3382], 24 de noviembre de 1981 [Ar. 5299], 1 de febrero de 1982 [Ar.773], 6 de julio de 1982 [Ar. 5345], 20 de septiembre de 1982 [Ar. 5467], 28 de marzo de 1983 [Ar. 1629], 25 de abril de 1983 [Ar. 2275], 14 de junio de 1983 [Ar. 3506], 10 de abril de 1985 [Ar. 2197], 12 de mayo de 1987 [Ar. 5255], 24 de abril de 1992 [Ar. 3995] y 26 de enero de 1993 [Ar.451], recurso número 4017/1990); y c) cuando el cambio de calificación del suelo respecto de una finca individualizada comporta que sólo sea factible, por la imposibilidad de integrarla en un polígono en razón al desarrollo urbanístico derivado de la aplicación del plan precedente, realizar el pago de la indemnización pertinente en el momento de ejecución del nuevo planeamiento (sentencia de 20 de mayo de 1986 [Ar. 3262])".

A este respecto, por ejemplo, la Ley catalana de Urbanismo, ya citada, aclara en su artículo 109.3 que «las modificaciones o revisiones del planeamiento urbanístico que reduzcan el aprovechamiento sobre ámbitos de suelo urbanizable delimitado que no cuenten con un planeamiento derivado definitivamente aprobado no dan lugar a indemnización, sin perjuicio de la viabilidad de la acción de responsabilidad patrimonial por los gastos de redacción del correspondiente proyecto». Por tanto, la reducción del aprovechamiento sólo sería indemnizable en suelo urbanizable delimitado que cuenta con dicho planeamiento, o en suelo urbano.

En cambio, el art. 7.2 LS ordena que «la previsión de edificabilidad por la ordenación territorial y urbanística, por sí misma, no la integra en el contenido del derecho de propiedad del suelo. La patrimonialización de la edificabilidad se produce únicamente con su realización efectiva y está condicionada en todo caso al cumplimiento de los deberes y levantamiento de las cargas propias del régimen que corresponda, en los términos dispuestos por la legislación sobre ordenación territorial y urbanística», con lo que parece confundirse el derecho al aprovechamiento con el que la Ley de 1990 regulaba en su art. 25, bajo la rúbrica de «derecho a la edificación», señalando que "la edificación concluida al amparo de una licencia no caducada y conforme con la ordenación urbanística queda incorporada al patrimonio de su titular".

¿Significa esto que a partir de la entrada en vigor de la nueva Ley sólo se indemniza la reducción de edificabilidad si ésta se ha materializado? Aparte de que ello ignoraría la existencia de una clara lesión al interesado, sería incoherente con la amplia formulación del art. 30 a) LS y con la regla general de no indemnización de la situación de fuera de ordenación que luego examinaremos (y que sería la situación propia si la edificación se ha materializado y cambia la ordenación).

Por ello, habrá que entender que la patrimonialización del derecho a la edificabilidad que contempla el referido precepto no contradice (aunque lo parezca literalmente) la jurisprudencia comentada sobre la adquisición del derecho al aprovechamiento. Y a lo que se refiere el precepto es a establecer un principio de no plena patrimonialización de la edificabilidad hasta su materialización efectiva.

De hecho, la propia Ley de 2007 contempla la indemnización del propietario en el proceso urbanizador por la pérdida de la facultad de participar en actuaciones urbanísticas según éstas estén pendiente de iniciarse o se hayan iniciado ya, cuestiones reguladas por los arts. 24 y 25.2, que examinaremos más adelante.

En cierto modo, se da la razón a algún autor, como PERALES MADUEÑO[27], que ha defendido una cierta gradación, según que la alteración del planeamiento se produjera durante la fase de ejecución de la urbanización o con posterioridad a la finalización de la misma, a efectos de anudar unas consecuencias indemnizatorias diferenciadas, lo que nos parece muy lógico. El salto, el tremendo salto, entre la situación no indemnizable y la indemnizable por haber adquirido un solo derecho en un momento determinado no responde ni a la realidad del valor de los terrenos cuyo aprovechamiento o uso aunque futuro se perjudica, ni a la debida configuración de estos derechos como eventuales y no meras expectativas.

No falta, por lo demás, algún autor, como MENÉNDEZ REXACH[28] que defiende la no indemnización en caso de desclasificación de suelos como urbanos, en aras a garantizar un desarrollo sostenible (planteamiento que sin embargo no puede tener acogida ni con la legislación anterior ni con la vigente).

3.4. Exclusión de las situaciones de fuera de ordenación

Expresamente, de forma semejante a la LSV (art. 41.2), el art. 30 a) LS, en su segundo párrafo, excluye de indemnización «las situaciones de fuera de ordenación producidas por los cambios en la ordenación territorial o urbanística» que «no serán indemnizables, sin perjuicio de que pueda serlo la imposibilidad de usar y disfrutar lícitamente de la construcción o edificación incursa en dicha situación durante su vida útil».

En opinión de LASO BAEZA[29], cabe entender que la no indemnización se corresponde con la permanencia de la situación, fuera de ordenación, por lo que la indemnización sólo procedería cuando se procediese a la demolición de la edificación en dicha situación legal y el nuevo aprovechamiento permitido fuera inferior al autorizado por el anterior planeamiento, de suerte que se pudiera seguir usando y disfrutando de la construcción o edificación en toda su vida útil. Y es que, como observa BELTRÁN AGUIRRE[30], la clasificación de unas edificaciones como fuera de ordenación no produce por sí misma ninguna lesión, pues no conlleva necesariamente ni expropiación ni demolición de los edificios e instalaciones ilegales.

Por ejemplo, el artículo 64 b) de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid de 17 de julio de 2001, previene, como efecto de la alteración del planeamiento:

"La declaración en situación de fuera de ordenación de las instalaciones, construcciones y edificaciones erigidas con anterioridad que resulten disconformes con la nueva ordenación, en los términos que disponga el Plan de Ordenación Urbanística de que se trate. A los efectos de la situación de fuera de ordenación deberá distinguirse, en todo caso, entre las instalaciones, construcciones y edificaciones totalmente incompatibles con la nueva ordenación, en las que será de aplicación el régimen propio de dicha situación legal, y las que sólo parcialmente sean incompatibles con aquélla, en las que se podrán autorizar, además, las obras de mejora o reforma que se determinen. Son siempre incompatibles con la nueva ordenación, debiendo ser identificadas en el Plan de Ordenación Urbanística, las instalaciones, construcciones y edificaciones que ocupen suelo dotacional o impidan la efectividad de su destino".

3.5. Plazos no agotados o demora de la Administración

De forma muy semejante al artículo 41 LSV, la nueva LS exige que el cambio se produzca «antes de transcurrir los plazos previstos para su desarrollo o transcurridos éstos, si la ejecución no se hubiere llevado a efecto por causas imputables a la Administración».

No obstante, puede notarse, de acuerdo con BELTRÁN AGUIRRE[31], que la legislación estatal no establece ni parece prever la imposición de plazos para la ejecución del planeamiento, lo que puede parecer incongruente. Lo que sucede, sin embargo, es que la fijación de tales plazos no corresponde al legislador estatal sino a la legislación urbanística autonómica y, en especial, al planeamiento.

Así, por ejemplo, el artículo 21.1 de la Ley de Urbanismo de Castilla y León, de 8 abril de 1999, previene que «el instrumento de planeamiento urbanístico que establezca la ordenación detallada de los terrenos podrá señalar plazos para el cumplimiento de los deberes... en su defecto, el plazo será de ocho años desde la aprobación definitiva del instrumento», con la admisión de ciertas prórrogas. Por su parte, el artículo 109, apartados 4 y 5, de la ya citada Ley catalana de urbanismo significa que «los plazos de ejecución, a efectos de la indemnización por reducción de aprovechamiento urbanístico en suelo urbano, son establecidos directamente por el plan de ordenación urbanística municipal o por el programa de actuación urbanística para los polígonos de actuación y los determinados por los planes de mejora urbana; en suelo urbanizable, son los establecidos por el plan parcial»; y estos plazos comprenden tanto la urbanización como la edificación, si el planeamiento establece expresamente que existan. En todo caso, el incumplimiento del plazo de urbanización no interrumpe el cómputo del plazo de edificación.

Asimismo, es posible apreciar un plazo implícito en la ejecución del planeamiento. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 1993 (Ar. 10115), ponente Excmo. Sr. DELGADO BARRIO, sienta la doctrina de que la indemnización

"opera no sólo en los supuestos en que se hayan previsto expresamente los plazos para su ejecución [la del plan] sino también cuando no exista esa previsión: el plan... implica la necesidad de desarrollar una compleja actividad de ejecución que reclama siempre un cierto lapso de tiempo, de suerte que hay que entender que en el plan existe un plazo implícito que abarcará el tiempo razonablemente necesario para su ejecución, lo que justifica una confianza legítima[32] en que el plan va a mantenerse vigente durante ese tiempo. Sólo así puede esperarse que los particulares hagan gastos para su ejecución. Y si la modificación se produce antes del agotamiento de dicho plazo implícito, podrá entrar en juego la indemnización derivada de una modificación anticipada".

Por otro lado, como supuesto diferente de la alteración del planeamiento antes del transcurso del plazo explícito o implícito para ejecutar el planeamiento, como hemos visto, la Ley contempla el supuesto de alteración del planeamiento una vez transcurridos esos plazos, si la ejecución no se hubiera llevado a cabo por causas imputables a la Administración, esto es, sin que intervenga pasividad o negligencia alguna de los propietarios.

Lógicamente la jurisprudencia niega la responsabilidad de la Administración si el daño se debe a causas imputables al propietario, de suerte que es preciso, para exigirla, que el propietario haya desarrollado las actuaciones oportunas (STS 15-2-1994, Ar. 1448; y 9-12-1997, Ar. 667)[33]. Más aún, se exige que el daño derive exclusivamente de la pasividad administrativa (STS 26-1-1993 y 25-5-1993, Ar. 451 y 3507) y que el administrado haya obrado diligentemente, incluso denunciando la demora de la Administración (STS 29-10-1991, Ar. 8182). A nuestro juicio, sin embargo, estas últimas exigencias se han de suavizar en línea con la evolución jurisprudencial observada al tratar de la concurrencia de causas: una relativa "culpa de la víctima" puede moderar pero no debe excluir la responsabilidad de la Administración cuya acción u omisión esté causalmente enlazada con el daño.

3.6. Legitimación

Evidentemente, puede reclamar el perjudicado y hacerlo a la Administración responsable. Pero la cuestión no es tan sencilla como aparenta.

Por lo que se refiere a la legitimación activa, entendemos que no es aquí aplicable la acción pública que reconoce el artículo 4 f) de la nueva Ley del Suelo. Es cierto que dicha acción pública "no alcanza sólo a la anulación de los actos administrativos contrarios a la normativa urbanística sino, en general, a la observancia de esta normativa, en lo que se incluye desde luego la de solicitar todas aquellas medidas que exija el restablecimiento de la legalidad urbanística" (STS 29-11-1995, Ar. 8559); pero sólo será acreedor de una indemnización de daños y perjuicios el que efectivamente los haya soportado (art. 139.2 LAP), en este caso por reducción del aprovechamiento.

Por otro lado, aunque la legislación vigente hable de particulares o ciudadanos, la indemnización puede también reclamarse por otra entidad pública, sujeta a las potestades urbanísticas de la Administración responsable, como ha admitido la jurisprudencia (STS 24-2-1994, Ar. 1235, y 2-7-1998, Ar. 6059).

Ya en relación con la legitimación pasiva y debido a la concurrencia normal de la Administración municipal, que aprueba inicial y provisionalmente el planeamiento o su revisión, y la Administración autonómica, que lo aprueba definitivamente, es destacable la Sentencia de 15 de noviembre de 1993 (Ar. 10115)[34]. Parte la citada resolución de que "la indemnización debe pesar sobre aquella Administración, autonómica o municipal, a la que corresponde la competencia para la gestión del interés, autonómico o municipal, en atención al cual se traza la nueva ordenación urbanística determinante de la lesión... Siendo desde luego posibles supuestos en los que la doble naturaleza de los intereses beneficiados imponga una responsabilidad de ambas Administraciones".

A efectos de delimitar responsabilidades, en principio, el "ius variandi" del planeamiento urbanístico viene atribuido a la Administración municipal, si bien la Administración autonómica, en la aprobación definitiva del plan, debe velar por la observancia de los elementos reglados y la protección de los intereses supralocales (p.ej. STS 28-11-2000, Ar. 10505).

Ahora bien, debido a la dificultad del ciudadano en apreciar la imputación de una u otra Administración, la meritada Sentencia de 15 de noviembre de 1993 atiende al principio de que "en los supuestos de actuación de varias Administraciones será necesaria una solución de solidaridad que opere en el ámbito externo de la relación del ciudadano con la Administración, independientemente de que en el aspecto interno de la relación de ambas Administraciones las circunstancias de cada caso concreto permitan la imputación a una sola de ellas o a ambas con cuantificación de la participación. Solución está de solidaridad que ya cuenta con tradición en el campo de la responsabilidad extracontractual y que resulta coherente con la doctrina jurisprudencial de la titularidad compartida de la potestad de planeamiento —SS. de 20 de marzo de 1990 (Ar. 2244), 12 de febrero de 1991 (Ar. 948), 13 de febrero de 1992 (Ar. 2828), etc.—: el plan general no deja de ser municipal, aunque la Comunidad Autónoma introduzca modificaciones en la aprobación definitiva y tampoco deja de ser autonómico en cuanto tal aprobación se produce pura y simplemente, por lo que el Tribunal Supremo viene destacando la doble legitimación pasiva del Municipio y de la Comunidad Autónoma en la impugnación de los planes —SS. de 20 de marzo y de 10 de abril de 1990 (Ar. 3593), de 21 de septiembre de 1993 (Ar. 6623), etc."

Es más, la responsabilidad solidaria de las Administraciones concurrentes es hoy un principio general proclamado por el artículo 140 LAP, tras la reforma llevada a cabo por Ley 4/1999, aunque sea como regla supletoria.

3.7. Fecha a efectos de prescripción y valoración

En otro orden de cosas, por lo que se refiere al dies a quo de la reclamación de la indemnización por cambio del planeamiento (art. 30 a) LS), a efectos del plazo prescriptivo de un año (art. 142.5 LAP), LASO BAEZA[35], estima que "lo lógico sería computar el plazo de un año para ejercitar la acción de responsabilidad desde el momento de la aprobación del plan, teniendo en cuenta que en cualquier momento, durante el mismo, podría accederse a la demolición de lo edificado".

En términos más amplios, CHINCHILLA PEINADO[36] pone de manifiesto que, "con carácter general, se afirma por la doctrina[37] y la jurisprudencia [STS 3-10-1988, Ar. 7422; 11-7-1990, Ar. 6033; 31-10-1990, Ar. 8435; 27-3-1991, Ar. 2226; 26-6-1991, Ar. 5266; 23-1-1995, Ar.315; 6-7-1995, Ar. 5527; 23-12-1995, Ar. 9113; 11-12-1997, Ar. 9464; y 9-12-1997, Ar. 667/98] que únicamente cabe ejercitar dicha pretensión [indemnizatoria por alteración del planeamiento o por vinculación singular] en la fase de gestión y no en la de planeamiento, puesto que será allí donde se verifique efectivamente la inexistencia o insuficiencia de las técnicas redistributivas de los beneficios y las cargas del planeamiento... En otros términos, serán en el momento de la ejecución del planeamiento cuando la lesión al particular será efectiva y evaluable económicamente y no un simple daño potencial ... Pero tal posición quiebra cuando del planeamiento mismo deriva ya la imposibilidad de una corrección de la limitación singular a través de mecanismos distributivos». Así, por ejemplo, «si existe un plan especial cuyas determinaciones individualicen y concreten tanto la limitación singular como la lesión patrimonial subsiguiente, no será necesario esperar a la fase de gestión, puesto que existirá desde la aprobación del correspondiente plan la lesión efectiva», criterio afirmado por las Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de julio de 1988 (Ar. 6086), 20 de marzo y 29 de noviembre de 1989 (Ar. 2240 y 8370), 29 de abril y 18 de diciembre de 1991 (Ar. 3431 y 9752), 26 de febrero de 1992 (Ar. 3016) y 6 de julio de 1995 (Ar. 5527).

Respecto de la fecha a la que deba retrotraerse la valoración existe una regla especial, precisamente en el ámbito de la responsabilidad de las Administraciones urbanísticas, concretamente en la indemnización por cambio del planeamiento, que, a tenor del artículo 20.2 LS dispone que "las valoraciones se entienden referidas: ... d) Cuando la valoración sea necesaria a los efectos de determinar la indemnización por responsabilidad patrimonial de la Administración Pública, al momento de la entrada en vigor de la disposición o del comienzo de la eficacia del acto causante de la lesión", regla lógica por más que en ocasiones no acabe de manifestarse sino en fase de gestión.

Cabe señalar que la normativa anterior hacía referencia a la publicación del planeamiento, siendo más correcta la referencia a su entrada en vigor. En cuanto a la dualidad entre disposición y acto, se trata sólo del empleo de términos más generales, que cubrirán todas las normas (no sólo las del planeamiento urbanístico) y actos, especialmente en este segundo caso en relación a los supuestos de "cambio del acto o negocio de la adjudicación" de la actividad urbanística.

En suma, si bien la fecha de valoración es la de la lesión, producida por la alteración planificadora (arts. 141.3 LAP y 20.2 LS), la prescripción se computa desde que la acción pudo ejercitarse, al manifestarse el efecto lesivo, por no ser susceptible de equidistribución el menoscabo sufrido (arts. 1969 CC y 142.5 LAP).


[17]Cfr. DESDENTADO DARCO, Eva, Discrecionalidad administrativa y planeamiento urbanístico. Construcción teórica y análisis jurisprudencial, Ed. Aranzadi.

[18]La Sentencia Tribunal Supremo de 22 diciembre 1997 (Ar. 9617), declara, a este respecto, en su fundamento jurídico tercero: "Hemos de recordar que la discrecionalidad característica del planeamiento, siempre usada en aras del interés general, precisamente se manifiesta con toda evidencia en el momento de establecer las categorías de suelo urbanizable y no urbanizable, a diferencia del carácter reglado del suelo urbano —artículo 78, a) Ley del Suelo de 9 abril 1976—. Dentro del referido ámbito discrecional en la clasificación del suelo como no urbanizable o urbanizable solamente cabe una revisión jurisdiccional de tal facultad discrecional en los supuestos en que tal clasificación de suelo implique un desajuste o contradicción a lo dispuesto legal o reglamentariamente, o una desviación de poder o una arbitrariedad o irracionalidad apreciables en tales determinaciones del planeamiento"

[19]Ob. Cit., pág. 59.

[20]Ob. Cit., págs. 663 y 664.

[21]En este sentido, la STC 164/2001, en su fundamento jurídico 14, señala que «debemos declarar que las referencias del art. 9 LSV a los «planes de ordenación territorial», «legislación sectorial», «planeamiento general» y «planeamiento sectorial», si bien pudieran ser interpretadas como la imposición de concretos instrumentos urbanísticos a las Comunidades Autónomas, de lo que resultaría una vulneración del orden constitucional de competencias, también permiten una interpretación conforme con la Constitución. Es posible entender, en este sentido, que el art. 9.1 LSV traslada al ámbito de la clasificación del suelo, y a los efectos de esta Ley, lo ya dispuesto en otros actos jurídicos que tienen por fin la protección de ciertos bienes naturales o culturales; se puede entender, entonces, que las referencias a la «legislación sectorial», «planes de ordenación territorial», y «planeamiento sectorial» tienen únicamente valor orientativo y ejemplificativo»

[22]GALERA RODRIGO, Susana, «Responsabilidad derivada del planeamiento ambiental. A propósito de la STSJ de Cantabria de 1 de junio de 1999», Revista de Derecho Urbanístico nº 181, noviembre 2000, págs. 141 y ss. Sobre otros supuestos de responsabilidad de la Administración en materia medioambiental, Cfr. la obra de la misma autora, La responsabilidad de las Administraciones Públicas en la prevención de daños ambientales, Ed. Montecorvo.

[23]Sin perjuicio de que proceda también la indemnización de gastos del proceso urbanizador, que examinaremos al tratar de otros supuestos indemnizatorios.

[24]Comentarios a la Ley sobre régimen del suelo y valoraciones, Ob. Cit., pág. 762.

[25]Ob. Cit., pág. 143.

[26]Ob. Cit., pág. 666.

[27]PERALES MADUEÑO, Francisco, «El derecho de propiedad y los derechos adquiridos ante la alteración de los planes parciales y especiales», Revista de Derecho Urbanístico nº 91, págs. 34 y ss.

[28]Cfr. MENÉNDEZ REXACH, Ángel, «Urbanismo sostenible, clasificación del suelo y criterios indemnizatorios: estado de la cuestión y algunas propuestas», Revista de Derecho Urbanístico, nº 200, marzo 2003, págs. 155 y ss.

[29]Ob. Cit., pág. 156.

[30]Ob. Cit., pág. 672.

[31]Ob. Cit., pág. 665.

[32]El principio de confianza legítima se ha consagrado legalmente en el artículo 3.1 LAP, con la redacción conferida por la Ley 4/1999, de 13 de enero.

[33]A este respecto, puede traerse a colación el artículo 73.2 de la Ley madrileña del Suelo, a cuyo tenor «los incumplimientos de las obligaciones de ejecución de la Administración darán lugar, a petición de los afectados, a las pertinentes compensaciones o indemnizaciones, de acuerdo a lo previsto en la Ley».

[34]Citada y comentada por GONZÁLEZ PÉREZ en Comentarios a la Ley sobre régimen del Suelo y Valoraciones, Ob. Cit., págs. 721 y ss.

[35]Ob. Cit., pág. 156.

[36]Ob. Cit., págs. 76-78.

[37]Con cita de VICENTE DOMINGO, Las alteraciones del planeamiento urbanístico, 1994, pág. 93; MERELO ABELA, Régimen jurídico del suelo y gestión urbanística, 1995, pág. 572, y GIL IBÁÑEZ, «La responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas por las vinculaciones singulares en la jurisprudencia», Praxis Urbanística nº 15, 1997, pág. 9.

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