El principio del consentimiento del afectado, como el propio nombre indica, exige que, salvo en las excepciones previstas legalmente, todo tratamiento de datos personales sea realizado previo consentimiento inequívoco del afectado. En concreto, la LOPD, en los apartados primero y tercero respectivamente del artículo 6, establece que “el tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la ley disponga otra cosa” y que “el consentimiento a que se refiere el artículo podrá ser revocado cuando exista causa justificada para ello y no se le atribuyan efectos retroactivos”. El principio del consentimiento del afectado, a efectos de derecho al olvido, es aplicable en un supuesto doble. En primer lugar, cuando alguien presta el consentimiento o es él mismo quien publica información que contiene datos personales en la red. En esa hipótesis, el ciudadano puede revocar su consentimiento y exigir que aquello que antes permitió -la divulgación de fotos, vídeos, comentarios, etc. en Internet- desaparezca. Esta observación es especialmente útil en el ámbito de las redes sociales, donde la simple revocación del consentimiento debería ocasionar el borrado automático de la información personal. En segundo lugar, el ciudadano puede oponerse a la información -comentarios, imágenes, vídeos, etc.- que contenga datos personales que hayan sido publicados por terceros sin su consentimiento, eso sí, con la excepción que tal divulgación de información se incardine dentro del ejercicio de las libertades informativas. El debate que se plantea en este extremo es similar al clásico conflicto entre las libertades informativas y los derechos de la personalidad, y debe resolverse utilizando las normas que permiten realizar una correcta ponderación⁶ en esos casos. Así, si la difusión de datos personales se enmarca dentro de un hecho noticiable que goza de interés público, de manera general, se haría prevalecer la libertad informativa sobre el derecho a la protección de datos, si bien cabria estar atento a las circunstancias especiales del caso concreto.

Existe también una tercera hipótesis donde lo cierto es que el consentimiento es irrelevante o innecesario: cuando se trata de datos personales contenidos en fuentes de carácter público, como son los diarios y boletines oficiales (art.11.2.b) LOPD). El principio de consentimiento, por sí solo, no fundamenta un derecho al olvido digital en sentido amplio, es decir, no alargaría el ámbito del olvido hasta impedir a los buscadores indexar información relativa a la vida de las personas; para llegar a tal premisa, antes, debemos analizar como el principio del consentimiento se complementa con el principio de finalidad.

El principio de finalidad.

Precisamente, el principio de finalidad podría constituir una base sólida para el derecho al olvido digital, al establecer que los datos personales serán eliminados o borrados una vez estos hayan dejado de ser útiles a la finalidad con la que se registraron. Más concretamente, el artículo 4.5 de la LOPD establece que “los datos de carácter personal serán cancelados cuando hayan dejado de ser necesarios o pertinentes para la finalidad para la cual hubieran sido recabados o registrados. No serán conservados en forma que permita la identificación del interesado durante un período superior al necesario para los fines en base a los cuales hubieran sido recabados o registrados”. Este principio fue recogido por vez primera en el Convenio núm. 108 del Consejo de Europa, que estableció que los datos de carácter personal que sean objeto de tratamiento se conservaran por un período de tiempo que no exceda del necesario para las finalidades para las cuales se hayan registrado (artículo 5.e).

El estudio en perspectiva comparada.

En España, la AEPD -basándose esencialmente en el principio de finalidad- ha recordado que los individuos no deben resignarse ni deben verse expuestos eternamente al tratamiento de sus datos personales, muchas veces contenidos en noticias del pasado que se perpetúan en la web, cuando las noticias o los hechos no tengan relevancia pública o no versen sobre un personaje público. El derecho al olvido digital actuaría como un instrumento que persigue el efectivo cumplimiento del principio de finalidad, que exige que los datos personales sólo puedan utilizarse para la finalidad concreta para la que fueron registrados, y una vez ya no son necesarios a tal efecto se produciría su cancelación. Sin embargo, no en todos los casos la cancelación es posible, por ejemplo, cuando los datos son contenidos en fuentes accesibles al público. La AEPD ha interpretado, en tal contexto, que el principio de finalidad permite que ante la divulgación de informaciones pasadas que contienen datos personales y están sometidas a tratamiento -por ejemplo, en un buscador web-, los ciudadanos pueden oponerse desde el momento en que los datos han dejado de ser necesarios a la finalidad para la que fueron publicados. De este modo, la AEPD ha considerado que los afectados tienen razones legítimas para oponerse al tratamiento -indexación- de los motores de búsqueda, siempre que sean noticias que no tengan una relevancia pública actual, si bien ha considerado que el tratamiento de las hemerotecas digitales, a diferencia del tratamiento de los buscadores, está enmarcado dentro de las libertades informativas⁷.

Estos argumentos esgrimidos por la AEPD no son nada descabellados si los observamos en perspectiva comparada. El Garante per la Protezioni dei Dati Personali, máximo órgano de tutela del derecho a la protección de datos en Italia, en noviembre del año 2004, resolvió un caso sobre el derecho al olvido -diritto all'oblio- reconociendo su existencia basándose en el art. 11⁸ (equivalente al principio de finalidad) del Codice in materia di protezione dei dati personali. El garante italiano nos dice que:

“Peraltro, le modalità di funzionamento della rete Internet consentono, in particolar modo attraverso l'utilizzo di motori di ricerca, di rinvenire un consistente numero di informazioni, riferite a soggetti individuati, più o meno aggiornate e di natura differente. La questione sollevata dai ricorrenti è di particolare interesse e delicatezza coinvolgendo il dovere di informazione da parte di organi pubblici sulla propria attività, i diritti di utenti e consumatori, ma anche quelli dei soggetti cui si riferiscono i dati diffusi, in particolare del diritto all'oblio una volta che siano state perseguite le finalità alla base del trattamento dei dati (art. 11 del Codice) [como hemos comentado antes, su redactado es equivalente al principio de finalidad]. Decorsi determinati periodi, la diffusione istantanea e cumulativa su siti web di un gran numero di dati personali relativi ad una pluralità di situazioni riferite ad un medesimo interessato può comportare un sacrificio sproporzionato dei suoi diritti e legittimi interessi quando si tratta di provvedimenti risalenti nel tempo e che hanno raggiunto le finalità perseguite”⁹.

Es así como el Garante italiano ha reconocido que el principio de finalidad incluido en el art. 11 del citado código italiano de protección de datos significa, también, una manifestación del derecho al olvido que tutela la posibilidad de borrar los datos cuando estos han dejado de ser útiles a la finalidad para la cual fueron tratados o publicados. En una línea muy similar encontramos el posicionamiento de la CNIL, que ha basado la existencia del derecho al olvido atendiendo al principio de finalidad en la protección de datos personales, hasta el punto, el año 2009, de llegar a posicionarse favorablemente para el reconocimiento del carácter fundamental del derecho al olvido:

“Jamais sans doute les principes établis par la loi du 6 janvier 1978 n’ont eu une telle actualité. A l’heure des réseaux et du «tout numérique», ces principes sont autant de sauvegardes: principe de finalité, contrôle de la pertinence des données collectées, confidentialité des informations nominatives, droit d’accès et de rectification, droit d’opposition, droit à l’oubli enfin”¹⁰.

III. CONCLUSIONES

Hemos observado como determinados órganos no jurisdiccionales de control en materia de protección de datos han reconocido la existencia del derecho al olvido digital basándose en el derecho fundamental a la protección de datos personales y en el principio de finalidad de los mismos. Tal afirmación permite definir el llamado derecho al olvido digital como el derecho de la ciudadanía a cancelar y oponerse al tratamiento de sus datos personales cuando estos han dejado de ser útiles o necesarios para el propósito con el que fueron recabados o publicados. Más concretamente, la AEPD, la CNIL y el Garante italiano han entendido que los datos personales tan sólo se pueden utilizar para la finalidad concreta con la que fueron registrados, y una vez éstos ya no son necesarios a tal efecto la ciudadanía goza del derecho de cancelarlos. Los tribunales españoles aún no han tenido la posibilidad de pronunciarse sobre la existencia, naturaleza y alcance del derecho al olvido digital, si bien, en un futuro no muy lejano, la Audiencia Nacional¹¹ deberá pronunciarse sobre este tema. Con todo, parece perfectamente plausible la interpretación que entiende que la existencia del derecho al olvido digital se fundamentaría en el derecho a la protección de datos personales -art. 18.4 de la carta magna- y en el principio de finalidad de los datos.

⁶ De hecho, la Audiencia Nacional ya ha aplicado estas reglas en un caso en el que acabó dando prevalencia a la libertad de informar sobre la protección de datos. Sentencia Audiencia Nacional (Sala Contenciosa) núm. 62/2001, de 12 de enero de 2001, FJ 4.

⁷ Véanse las Resoluciones TD/01164/2008 y TD/01540/2008 de la AEPD.

⁸ “Art. 11. Modalità del trattamento e requisiti dei dati (…) b) raccolti e registrati per scopi determinati, espliciti e legittimi, ed utilizzati in altre operazioni del trattamento in termini compatibili con tali scopi (...)”. Art. 11.b) del Codice in materia di protezione dei dati personali. Es decir, los datos sólo podran ser recogidos y registrados para finalidades determinadas, explícitas y legítimas. Evidentemente, cuando tal finalidad desaparece, entonces el tratamiento deja de estar justificado.

⁹ Decisión de 10 de noviembre de 2004 del Garante per la Protezione dei Dati Personali sobre el recurso Reti telematiche e Internet - Motori di ricerca e provvedimenti di Autorità indipendenti: le misure necessarie a garantire il c.d. "diritto all'oblio", disponible en Internet:

http://www.garanteprivacy.it/garante/doc.jsp?ID=1116068 [21 de junio de 2011]. Esa decisión fue tomada bajo la presidencia de S. RODOTÀ, catedrático de derecho civil de importante prestigio internacional, del Garante per la Protezione dei Dati Personali.

¹⁰ 20ème rapport d'activité de la CNIL, 1999, Paris, La Documentation Française, pág. 6.

¹¹ Véase Providencia Audiencia Nacional (Sala de lo Contencioso-Administrativo), sección 1a, núm. procedimiento 211/2009.