I.- EL CANON A LOS CD-R/RW: PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

Los CD y DVD vírgenes incluyen desde el 1 de septiembre de 2003, un canon variable entre los 13 céntimos de Euro y 1.40 Euros, en función de sus características, y en concreto de su menor o mayor duración y capacidad de almacenamiento.

Ello se debe al acuerdo[1] al que han llegado la Asociación Multisectorial de Empresas de Electrónica y Comunicaciones (ASIMELEC) y seis entidades gestoras de derechos de autor (AIE; AISGE; EGEDA; SGAE; DAMA y CEDRO) el pasado 30 de julio. Dicho acuerdo, en síntesis, consiste en la implantación del canon a cambio de renunciar a (o  paralizar) toda reclamación judicial sobre los soportes comercializados anteriormente a la fecha de entrada en vigor del acuerdo.

La implantación de este canon ha tenido una enorme repercusión en diversos medios de comunicación y sobre todo en Internet, donde diferentes grupos como la Asociación de Internautas o Hispalinux entre otros, han promovido el conocido movimiento “Sincanon”[2]. Proliferan de este modo los portales y sitios de Internet que claman contra la implantación del canon, que consideran totalmente injusto, pues aunque en principio deberá ser abonado por los fabricantes, lógicamente éstos lo repercutirán después al consumidor final que será quien finalmente soporte dicho impuesto.

a) Diversos intereses en juego.-

La SGAE defiende la necesidad del canon (que denominan “remuneración compensatoria”) para atemperar los perjuicios que pueden sufrir los autores por la copia privada y no descarta aplicar en el futuro los mismos criterios con que justifican el actual canon a nuevos soportes, como discos duros de ordenador, ADSL, MP3,...etc.

La Business Software Alliance, (BSA)[3]por su parte critica su existencia porque perjudicará la competitividad en Europa y puede confundir al consumidor que al pagar el canon puede pensar que tiene “licencia para piratear”. Dicha entidad calcula que en cuatro años la recaudación por el canon crecerá un 500% y defiende que la UE estudie la aplicación de otros métodos para asegurar que los usuarios de contenidos de Internet paguen exactamente por aquello que usan.

La patronal del sector considera que se va a producir un incremento aproximado del 50% en el precio final de cada CD informático y teme que como consecuencia se produzca un retroceso de las ventas, la quiebra de numerosas empresas, y la puesta en peligro de aproximadamente 1000 puestos de trabajo. (Al igual que sucedió en Francia en su momento donde la implantación del canon tuvo como consecuencia una caída drástica de las ventas).

En nuestro país, los consumidores no han tenido ni voz ni voto en la fijación del canon, al contrario a lo que ocurre por ejemplo en Francia, donde la Ley contempla una comisión “ad hoc” integrada por fabricantes, autores y consumidores encargada de fijar las tarifas.

Parece ser además que desde el 1 de septiembre, el canon no ha sido aplicado con carácter general por todos los establecimientos, lo que ha dado lugar a que se recomiende a los consumidores que soliciten la correspondiente factura desglosada, para ver si se les está aplicando o no, y en su caso reclamar.

Llama la atención que la legislación vigente permite el derecho a la copia privada. Muchos consumidores desconocen la verdadera razón de este canon, porque no están lo suficientemente informados y creen que se aplica para atemperar los perjuicios causados por la piratería en el sector (lo que no deja de ser injusto, teniendo en cuenta que la piratería es un delito, al trasladarles a ellos la responsabilidad última de abonar dicho impuesto). Pero es que además, muchas personas, ni siquiera saben distinguir entre los dos tipos de CDR (audio/datos), aunque no ignoran que algunos “tienen problemas al ser reproducidos en el equipo de música”.

Como consecuencia previsible, tarde o temprano, los consumidores preferirán comprar los CD y DVD en aquellos establecimientos donde no se les cobre el canon, y lo que es peor: muy probablemente aumentará la piratería. De hecho, ya han comenzado a circular por e-mail propuestas anónimas como la que sugería dejar de comprar CDs y DVDs del 1 al 15 de octubre, para demostrar la repercusión que podría tener en el sector una hipotética caída de las ventas a largo plazo.

b) Sobre la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia de Barcelona, de 22 de enero de 2002.

La causa detonante de este estado de cosas viene dada por la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia de Barcelona, de 22 de enero de 2002, que condena a la empresa “Traxdata Ibérica, S.L.”, dedicada a la importación y distribución de discos compactos gravables (CDR), a abonar a la SGAE los derechos de remuneración compensatoria por copia privada desde el año 1997, por considerar estos soportes como un medio idóneo para la reproducción de fonogramas para uso privado, “considerando los hábitos del consumidor español”.

No hay cuestión a cerca de que, con la Ley de Propiedad Intelectual en la mano, la SGAE está legitimada para la gestión y cobro del canon que nos ocupa.

Ahora bien, ciñéndonos al art. 25.2 de la LPI, donde quizás debería centrarse el debate es en determinar si el CDR informático (en comparación con el CDR Audio) debe considerarse efectivamente como medio reproductor “idóneo” para la reproducción de fonogramas o no, lo que en efecto convertiría dicha medida en algo tremendamente injusto, al intentar aplicar un criterio de equidad horizontal a supuestos totalmente distintos.

La realidad es que el CDR informático, aunque sí puede almacenar archivos de sonido, (lo que lo convierte de hecho en un medio de almacenamiento eficiente) no puede ser leído sin embargo por cualquier aparato reproductor convencional, y por ello no es menos cierto que pierde así todo atractivo para el consumidor medio español, cuyos hábitos se orientan principalmente como es sabido, a disponer de una copia que luego pueda ser reproducida en el coche, en el discman, en su equipo de música o en cualquier otro lugar. No existiendo dicha posibilidad, lo cierto es que el CDR informático no debería considerarse un medio de reproducción eficaz, o idóneo, y por ende, no debería ser grabado con el canon.

Es precisamente esta eficacia para el almacenamiento (como unidades de depósito de datos) lo que hace que sea más utilizado en el ámbito profesional que en el doméstico, como así parecen demostrarlo las estadísticas, y, como consecuencia, al no discriminar en la recaudación del canon, las sociedades de gestión se van a enriquecer considerablemente por la compra de soportes informáticos por aquellos que utilizan este tipo de soportes con fines netamente profesionales (los conocidos ‘backups’) y no para hacer copias de los discos de sus cantantes preferidos.

Por otro lado resaltar que, el art. 25.3 de la LPI dispone: “Lo dispuesto en los apartados anteriores no será de aplicación a los programas de ordenador.” En este sentido, aunque éstos se encuentran protegidos en todo el ámbito europeo por el derecho de propiedad intelectual (En nuestro caso vid. Título VII del RDL 1/1996, de 2 de abril) su reproducción quedaría excluida del derecho de remuneración por copia privada, y por tanto, los CDR informáticos quedarían excluidos del ámbito de aplicación del canon.

II.- INCIDENCIA DEL CANON EN LA ACTIVIDAD DE LOS PROFESIONALES

No cabe duda que diversos colectivos de profesionales van a verse afectados por esta medida. La implantación de la informática en oficinas, establecimientos de todo tipo, despachos grandes o pequeños, etc, es un hecho innegable, constituye una herramienta más del profesional de nuestros días y se puede decir que, hoy en día, no se concibe ninguna actividad profesional, comercial o empresarial que no cuente con el soporte o asistencia de algún tipo de dispositivo informático.

En este sentido, los profesionales autónomos también adquieren diversos componentes de hardware (por ejemplo ordenadores, que a su vez albergan discos duros; contratan líneas ADSL;...) así como el software complementario, que emplean en el desempeño cotidiano de su función. Realizan copias de seguridad de sus archivos, necesitando para ello adquirir CDR o DVD, y también adquieren bases de datos de toda índole. (p.ej.: jurídicas)

A propósito de la incidencia que el “canon” puede tener en el mercado de las bases de datos.

Sin dejar de tener presente el dato de que según la LPI, la copia para uso privado de programas de ordenador queda expresamente excluida de remuneración alguna, merece comentario aparte el caso de las Bases de Datos, ya que éstas no sólo están protegidas por los derechos de autor, sino que además lo están por una categoría independiente y autónoma de configuración jurisprudencial, como es el derecho “sui generis”. Dicha categoría supone que el fabricante de bases de datos está protegido de esta forma, por la inversión de trabajo, tiempo, esfuerzo, así como el know how, invertidos en la elaboración y desarrollo de estas aplicaciones, sin perjuicio de la inversión concretamente económica que realizan.

En definitiva, es muy previsible en este campo que, debido al incremento de precio que dichos productos van a experimentar por la aplicación del canon, se reduzcan las ventas de los mismos, teniendo como consecuencia a largo plazo la caída de las ventas y la desincentivación del desarrollo de este mercado, al no ser rentable la inversión.

Por todo ello, el incremento de los costes de estos materiales, repercutirá a su vez directamente en la economía del profesional, que lógicamente se verá obligado además a repercutir dicho incremento en la factura final, teniendo lugar como consecuencia, un incremento del precio de los servicios prestados, cuya causa el cliente por lo general desconoce.

En cuanto al profesional que interviene en el mercado, es necesario remitirse a la legislación sobre defensa de la competencia.

III.- CONSIDERACIÓN DEL PROBLEMA DESDE UNA PERSPECTIVA JURÍDICA.

Todo lo expuesto permite considerar que la medida analizada lesiona gravemente la competencia del sector en función de lo siguiente:

El art. 1 de la Ley 16/89, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, respecto de los acuerdos y prácticas restrictivas o abusivas, establece como conducta prohibida “todo acuerdo...que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir...la competencia en todo o en, parte del mercado nacional y, en particular, los que consistan en:

a)     La fijación, de forma directa o indirecta, de precios  o de otras condiciones comerciales o de servicio.

  (...)

d)     La aplicación, en las relaciones comerciales o de servicio, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que coloquen a unos competidores en situación desventajosa frente a otros.”

Dice además el apartado 2º del art. 1 que “Son nulos de pleno derecho los acuerdos, decisiones y recomendaciones que estando prohibidos en virtud de lo dispuesto en el número 1, no estén amparados por las exenciones previstas en la presente Ley.”

El art. 6.2 establece que el abuso “podrá consistir, en particular, en:

a)     La imposición, de forma directa o indirecta, de precios y otras condiciones comerciales o de servicio no equitativos.
b)     La limitación de la producción, la distribución o el desarrollo técnico en perjuicio injustificado de las empresas o de los consumidores. (posible consecuencia de la aplicación del canon).
c)      La aplicación en las relaciones comerciales o de servicio, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que coloquen a unos competidores en situación desventajosa frente a otros.
g)     Obtener o intentar obtener, bajo la amenaza de ruptura de las relaciones comerciales, precios, condiciones de pago, (...) pago de cargos adicionales y otras condiciones (...) no recogidas en las condiciones generales de venta que se tengan pactadas.”

El Art. 7.1 dispone que “El Tribunal de Defensa de la Competencia conocerá, en los términos que la presente Ley establece para las consultas prohibidas, de los actos de competencia desleal siempre y cuando concurran las siguientes circunstancias:

a)     Que el acto de competencia desleal distorsione gravemente las condiciones de competencia en el mercado.
b)     Que esa grave distorsión afecte al interés público.

En cuanto a las sanciones a imponer, el art. 9 dice que “el Tribunal de Defensa de la competencia podrá requerir a los que realicen dichos actos para que cesen en los mismos, y en su caso, obligarles a la remoción de sus efectos.”

El art. 10 recoge en concreto la cuantía de las sanciones que pueden ser impuestas por el Tribunal a los agentes económicos, empresas, asociaciones...que infrinjan los arts. 1,6 y 7, o no recaben la autorización prevista en el art. 4.2., así como los factores a tener en cuenta en la imposición de las mismas.

Finalmente, el art. 13 dispone que: “las sanciones a que se refiere la presente Ley se entenderán sin perjuicio de otras responsabilidades que en cada caso proceda.”; y a continuación: “2. La acción de resarcimiento de daños y perjuicios, fundada en la ilicitud de los actos prohibidos por esta Ley, podrá ejercitarse por los que se consideren perjudicados, una vez firme la declaración administrativa y, en su caso, jurisdiccional.”

En cuanto a los trámites concretos del Procedimiento a seguir, son los regulados en los artículos 36 y siguientes de dicha Ley. Donde se dice, a grandes rasgos, que la denuncia de las conductas prohibidas es pública, pudiendo cualquier persona, interesada o no, interponerla ante el Servicio de la Competencia que iniciará el expediente a instancia de parte, cuando observe indicios racionales de la conducta denunciada. El Servicio llevará a cabo la instrucción del expediente pudiendo decidir en algunos casos sobre la no iniciación o acordar la terminación convencional de una investigación. Por último, instruido el expediente, lo remitirá en su caso al Tribunal de Defensa de la Competencia. (el procedimiento ante el Tribunal se regula en los arts. 39 y ss.)

Las resoluciones del Tribunal podrán declarar la existencia de prácticas o acuerdos prohibidos (art. 46.1.a), y podrán contener la orden de cesación de las prácticas prohibidas en un plazo determinado o la imposición de multas, entre otras (art. 46.2).

Por último, las resoluciones sancionadoras son publicadas en el BOE y en uno o varios diarios de ámbito nacional. (art. 46.5)

Por su parte, el art. 1 de la Ley 3/1991, de 10 de enero de Competencia Desleal, dice que “tiene por objeto la protección de la competencia en interés de todos los que participan en el mercado”, y que, “será de aplicación a los actos de competencia desleal que produzcan o puedan producir efectos sustanciales en el mercado español.”

El Art. 7 dispone que se considera desleal (...) cualquier otro tipo de práctica que, por las circunstancias en que tenga lugar, sea susceptible de inducir a error a las personas a las que se dirige o alcanza, sobre la naturaleza, modo de fabricación o distribución, características, aptitud en el empleo, calidad y cantidad de los productos y, en general, sobre las ventajas realmente ofrecidas.”

El art. 16 dice que “el tratamiento discriminatorio del consumidor en materia de precios y demás condiciones de venta se reputará desleal, a no ser que medie causa justificada.”..., y asimismo, “3.b) La obtención, mediante la amenaza de ruptura de las relaciones comerciales, de precios, condiciones de pago, (...), pago de cargos adicionales y otras condiciones...no recogidas en el contrato de suministro que se tenga pactado.”

IV.- MEDIDAS ADOPTADAS Y ALTERNATIVAS POSIBLES

1ª) Opciones posibles para cualquier profesional independiente.

En la medida que adquiera los soportes mencionados para el desempeño de su actividad, cualquier profesional que participe en el mercado a titulo individual y cuyos intereses económicos resulten directamente perjudicados o amenazados por el acto de competencia desleal estaría legitimado activamente por el art. 19.1 para ejercitar las siguientes acciones en vía administrativa o jurisdiccional:

1ª.- Acción declarativa de deslealtad del acto, ya que la perturbación creada por el mismo subsiste.

2ª.- Acción de rectificación de las informaciones engañosas, incorrectas o falsas.

Los procesos en esta materia han de sustanciarse por los trámites de la LECiv, previstos para el Juicio Ordinario.

Por otro lado, dado que según lo expuesto más arriba, la denuncia ante el Servicio de la Competencia es pública, pudiendo cualquier persona (en sentido amplio) interesada o no, interponerla, considero que también podría ejercitar esta vía, y, de forma sucesiva, por considerarse perjudicado, interponer la acción de resarcimiento de daños y perjuicios, fundada en la ilicitud de los actos prohibidos por la Ley de Defensa de la Competencia, una vez firme la declaración administrativa y, en su caso, jurisdiccional.”

2ª) Sobre el Proyecto de Ley en tramitación.

En 1996 la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) aprobó sendos Tratados sobre derecho de autor y sobre interpretación y ejecución y fonogramas, con el objeto de adecuar la legislación internacional de propiedad intelectual al entorno digital.

En estos momentos se encuentra en trámite un Proyecto de Ley de Propiedad Intelectual para la transposición a nuestro Ordenamiento de la Directiva 2001/29, de 22 de mayo, sobre "Derechos de Autor y afines en la Sociedad de la Información".

El contenido de la Directiva puede dividirse en dos partes: por un lado, la determinación de un sistema de derechos y excepciones –límites, según la terminología de nuestra Ley- a los mismos y, por otra, la creación de un sistema de protección de las medidas tecnológicas utilizadas por los titulares de derechos para proteger sus obras de usos no autorizados por los mismos y de la información electrónica para la gestión de los derechos.

La Directiva establece un sistema de protección de las medidas tecnológicas empleadas para proteger las obras y de la información para la gestión de los derechos presentada en forma electrónica. Constituye ésta una materia novedosa, extremadamente técnica y muy discutida durante la tramitación de la norma comunitaria, razón por la cual, la incorporación que se propone se ajusta fielmente al texto de la Directiva.

Las medidas tecnológicas constituyen una herramienta complementaria, aunque de importancia capital, para asegurar la protección de las obras y prestaciones en el contexto de la Sociedad de la Información. Así, la Directiva establece disposiciones que protegen no sólo contra la elusión de las medidas tecnológicas utilizadas por los titulares de derechos para proteger sus obras, sino también contra los actos preparatorios o auxiliares de dicha elusión.

La reforma del TRLPI no se limita a las exigencias derivadas de la transposición de la Directiva europea, sino que se introducen otros cambios que vienen exigidos por la necesaria adecuación de la normativa reguladora de la propiedad intelectual a la situación real en la que la misma viene funcionando.

Las modificaciones que se proponen vienen impuestas por la necesidad de mejorar el actual sistema de gestión de los derechos de propiedad intelectual, al objeto de reducir los elevados índices de conflictividad que se han venido produciendo durante los últimos años, dotando al sistema de unas normas de funcionamiento basadas en los principios de simplificación y transparencia en la gestión, lo cual redundará en beneficio de todos los sectores interesados.

Dentro de esta modificación, se produce una profunda reforma de la Comisión de Propiedad Intelectual, potenciando sus funciones, con la finalidad de convertirla en una pieza clave del sistema de gestión de derechos, como órgano de resolución de conflictos, con el objeto de trasladar a la misma gran parte de los problemas que hoy día se solventan en largos y costosos procesos ante las instancias judiciales, dando así cumplimiento exacto a la Moción del Congreso de los Diputados de junio de 2002, aprobada por todos los Grupos Parlamentarios.

En cuanto al régimen de las entidades de gestión de derechos, la presente reforma establece una serie de obligaciones de información respecto a titulares de derechos y a usuarios, con lo que se pretende facilitar la propia gestión interna de las entidades y dar fluidez y transparencia a las relaciones de éstas, tanto con los usuarios y titulares cuyos derechos gestionan, como con las Administraciones Públicas.

Así, entre otros aspectos, las entidades ajustarán necesariamente sus sistemas contables a las normas establecidas para las entidades sin fines lucrativos y depositarán sus cuentas anuales en el registro mercantil. Igualmente, tendrán carácter público los repertorios y las tarifas generales de dichas entidades.

PROCESO DE DEBATE DEL BORRADOR

En el proceso de elaboración del borrador de reforma de la Ley de Propiedad Intelectual, el Ministerio de Educación, Cultura y Deporte ha mantenido múltiples contactos con las diversas partes interesadas, en los que se han intercambiado preocupaciones y opiniones sobre aquellos aspectos de la Ley cuya aplicación estaba planteando mayores problemas.

El proceso de diálogo comenzó a principios de 2001 y se han mantenido reuniones con las ocho entidades de gestión de derechos de propiedad intelectual actualmente autorizadas por el Ministerio (SGAE, CEDRO, AGEDI, AIE, VEGAP, EGEDA, AISGE y DAMA), así como asociaciones de grandes usuarios: Unión de Televisiones Comerciales Asociadas (UTECA), Agrupación Hostelera de las Zonas Turísticas de España (ZONTUR), FEHR (Federación Española de Hostelería), Federación Española de Hoteles, Asociación Multisectorial de Empresas Españolas de Electrónica y Comunicaciones (ASIMELEC), Federación para la Protección de la Propiedad Intelectual de la Obra Audiovisual (FAP)...

Se pretende así iniciar una nueva etapa de diálogo con todos los sectores. En cualquier caso, esperamos que la nueva Ley ponga término a la vigente situación de ambigüedad.

Por último, se ha formulado en el Congreso la siguiente pregunta con respuesta escrita, a fin de que el Gobierno adoptase una postura respecto de la medida aplicada, y dándosele un plazo de contestación hasta el 10 de octubre de 2003, sin que hasta la fecha se haya pronunciado sobre el particular:

“¿Qué medidas va adoptar el Gobierno frente a este acuerdo y la consiguiente imposición ilegal de un canon sobre los CD-R y DVD-R con independencia de cuál sea la finalidad a que se vayan a dedicar?”

3ª) Posibilidad de aprobar un Reglamento que elimine el conflicto.

Desde la perspectiva de la Ley, el art. 25.1 nos habla de: “...aparatos o instrumentos técnicos no tipográficos, de obras divulgadas en forma de libros o publicaciones que a estos efectos se asimilen reglamentariamente,...”; y de nuevo se vuelve a invocar la necesidad de que el Gobierno ejerza su potestad reglamentaria clarificadora en su apartado “23. El Gobierno establecerá reglamentariamente los tipos de reproducciones que no deben considerarse para uso privado a los efectos de lo dispuesto en este artículo; los equipos, aparatos y materiales exceptuados del pago de la remuneración, atendiendo a la peculiaridad del uso o explotación a que se destinen, así como a las exigencias que puedan derivarse de la evolución tecnológica y del correspondiente sector del mercado; (...)”

Por último, en la Disposición Final Unica, respecto del desarrollo reglamentario de la Ley de Propiedad Intelectual se dispone que:”Se autoriza al Gobierno a dictar las normas para el desarrollo reglamentario de la presente Ley.”

Considerando que algunos tipos de soporte informático sí parecen admitir su posterior reproducción (archivos de sonido) después de la copia, y atendiendo a la dificultad existente a simple vista para distinguir unos tipos de soporte de otros, sería pues deseable que, en desarrollo de dicho artículo 25, o bien se estableciera un listado a modo de numerus clausus de soportes gravables por dicha remuneración compensatoria, de forma que estuvieran perfectamente diferenciados incluso a la hora de ser ofrecidos (merchandising) al consumidor en cualquier establecimiento, o bien, por el contrario se determinase una serie de actividades o posibles usos que quedarían exentas de abonar dicha remuneración: tal sería el caso de los usos profesionales que pudieran hacer por ejemplo laboratorios fotográficos, que almacenan en CD-R las fotos de sus clientes, empresas que graban datos, abogados que hacen backups,...etc. Para ello, cada profesional (persona física o jurídica) debería por ejemplo acreditarse como tal (mediante su correspondiente licencia fiscal de actividad) causando de este modo derecho a que se le descontase dicha remuneración por copia privada de la factura.

[1]Los antecedentes, la situación a nivel europeo, el texto del acuerdo e incluso, el texto de una de las sentencias condenatorias, pueden consultarse en: http://www.asimelec.es/cdvirgen/index.htm

[2]Puede descargarse el texto del Manifiesto Conjunto del Movimiento Sincanon desde el sitio: http://sincanon.hispalinux.es/manifiesto_sincanon.pdf

[3]http://global.bsa.org/es/