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Control de la actividad administrativa: discrecionalidad técnica y motivación: apuntes a partir de la reciente jurisprudencia española
Valentín Thury Cornejo

4. DISCRECIONALIDAD TÉCNICA.

El de "discrecionalidad técnica" es un concepto multívoco que hace referencia a la creciente influencia que la técnica adquiere en las decisiones administrativas. Las relaciones entre técnica y decisión discrecional pueden asumir dos formas distintas: una externa, o sea, la discrecionalidad que se ejerce sobre la base de datos técnicos y que como tal no difiere de los otros tipos de discrecionalidad; y una interna, que hace referencia a la propia relatividad de las reglas técnicas.(32) Esta última ha querido ser desestimada por parte de algunos autores como una "contradictio in terminis", con el argumento de que la misma aplicación de reglas técnicas dejaba fuera de campo la posible discrecionalidad decisoria. Hoy en día, sin embargo, pareciera ser la fuente más grande de opiniones variadas, sobre todo en el campo de las ciencias sociales.(33) Por ello, si bien las decisiones económicas pueden tomarse sobre una base técnica y ser desvirtuadas sobre esos mismos supuestos, conservan un alto margen de opinabilidad que dista mucho de aproximarse al de una solución única.(34) Por otra parte, la complejidad creciente de la realidad hace que la aplicación de las teorías a lo concreto admita una variedad de enfoques.

La vaguedad de los términos entre los que se mueve el concepto de "discrecionalidad técnica", así como la variedad de supuestos disímiles que engloba bastaría para propugnar la inutilidad del concepto, moción ya propuesta por diversos autores de la doctrina italiana.(35) Sin embargo, la utilización del concepto por parte de la jurisprudencia nos obliga a intentar desentrañar qué se esconde en las sentencias que hacen uso de él. Nos ocuparemos en este apartado de dos acepciones del término: uno más difuso, por medio del cual el Tribunal Supremo se refiere a la complejidad de las acciones a tomar por la Administración y la multiplicidad de enfoques, información y cuestiones técnicas implicadas. La otra acepción es ya más concreta y hace referencia a determinadas actividades puntuales, como la de los jurados de selección de personal de la Administración, a los que se dota de especiales características de decisión y sobre cuyas resoluciones la jurisdicción autorrestringe su capacidad revisora. Nos ocuparemos en un apartado especial de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre esta última cuestión.(36)

4.1. La discrecionalidad técnica en la jurisprudencia del Tribunal Supremo: complejidad de las decisiones administrativas.

La primera aclaración que el Tribunal Supremo se ocupa de realizar es que la discrecionalidad técnica no implica arbitrariedad, sino que es un supuesto especial de discrecionalidad caracterizado por la presencia de un criterio económico o social:

" (...) nos encontramos en supuestos en que «la Administración tiene un cierto margen de «discrecionalidad técnica» que no es lo mismo que la arbitrariedad que denuncia el recurrente, puesto que el legislador atribuye al órgano administrativo la facultad de apreciar en cada supuesto lo mejor para el interés público con libertad de elección entre alternativas justas, decidiendo por criterios de oportunidad, económicos o sociales, y que es susceptible de control jurisdiccional mediante técnicas de los elementos reglados de todo acto, los hechos determinantes o los principios generales del Derecho, muy frecuente cuando se trata de una actividad de fomento de la Administración al conceder o no determinadas ayudas a fondo perdido, necesariamente limitadas por necesidades presupuestarias infranqueables, acudiendo a criterios razonables que justifiquen su decisión»."(37)

Este tipo de actividad administrativa se caracteriza por la utilización de instrumentos normativos que escapan de las calificaciones doctrinales al uso y asumen la forma de herramientas ad-hoc para la consecución de determinados objetivos sociales. El empleo de estos complejos mecanismos regulatorios tiene directa incidencia en el control que asume el órgano jurisdiccional encargado de la supervisión, reconduciéndose a un circuito que se podría describir como "complejidad social - mecanismos especiales de normación - control jurisdiccional limitado". Existen así una serie de casos donde la jurisprudencia hace uso del concepto de discrecionalidad técnica para dar cuenta de la multiplicidad de elementos que entran en juego en una decisión y cómo el organismo decisor es el que tiene la capacidad técnica para resolver, con formas muchas veces no encuadrables dentro del esquema ley - reglamento, las cuestiones examinadas.

En la sentencia del 19 de septiembre de 1997, el Tribunal Supremo analizó la regularidad del Plan General de Transformación de la Comunidad Autónoma de Extremadura en el marco de la Ley de Reforma y Desarrollo Agrario (LRDA). Esta ley tiene como objetivos la transformación de la zona mediante la redistribución de zonas regables y tierras adquiridas por la Administración agraria y la realización de obras y trabajos complejos que, por superar la capacidad privada, hacen necesario el apoyo técnico, financiero y jurídico del Estado. Entre sus fines se encuentra la creación de nuevas explotaciones agrarias (art.5 c) a distribuir entre los agricultores, con una clara ordenación al cumplimiento de la función social de la propiedad rústica. A estos efectos la LRDA establece un procedimiento complejo que se rige por el Plan General de Transformación que

"(...) incluye un cierto contenido de carácter normativo, sin que para ello sea obstáculo que su vigencia sea definida en el tiempo, pues aquél no es incompatible con una duración temporalmente limitada. Pero también es cierto que, por el referido contenido, no tiene una naturaleza unitaria y que ni tan siquiera resulta predominante el mencionado carácter normativo, sino que destaca su significado de programación de actuaciones a realizar, que se agota con su cumplimiento, como una segunda fase del referido procedimiento complejo o plural que tiende a la ordenación de la propiedad y «puesta de riego» de la correspondiente zona."(38)

Es esa misma complejidad la que hace que la decisión administrativa pueda ser impugnada sólo por razones de legalidad y no de oportunidad y conveniencia, y a raíz de ello, el Tribunal reconoce un núcleo propio de actividad administrativa que el juez no puede suplantar:

"Es cierto que, como antes se ha dicho, una de las orientaciones esenciales de la actuación administrativa en la transformación de las zonas regables es el cumplimiento de la función social de la propiedad agraria, pero tampoco es posible acoger la argumentación actora que viene a sostener el incumplimiento de dicha función como consecuencia de la limitada superficie de las tierras de reserva a los propietarios que hará inviable la aplicación de tecnologías avanzadas, pues, desde el punto de vista estrictamente jurídico, la determinación en el Plan General de dicha superficie comporta un núcleo de discrecionalidad que no puede ser objeto de revisión en sede jurisdiccional con base en consideraciones o motivos de la mayor o menor conveniencia u oportunidad, desde perspectivas económicas o sociales, como la mayor o menor productividad que subyace en la argumentación actora. Como ha tenido ocasión de señalar esta Sala en relación con los Reales Decretos de declaración de interés general de las zonas regables, el control judicial de la actuación administrativa es de legalidad plena, como resulta de los arts. 24.1 y 106 CE, extendiéndose respecto de la discrecionalidad hasta donde permite el contraste con la norma jurídica a través de las plurales técnicas admitidas por la jurisprudencia -fundamentalmente, elementos reglados, desviación de poder, hechos determinantes y principios generales del Derecho- ninguna de las cuales permite en el presente caso apreciar la denunciada violación de la función social de la propiedad por el Real Decreto impugnado como consecuencia del señalamiento de las 35 ha de superficie para las reservas para los propietarios. El control en sede judicial no puede fundamentarse en valoraciones de otro orden distinto del jurídico. Como resulta de la propia concepción constitucional del Gobierno que reflejan los artículos 97 y 103.1 CE, es a éste a quien corresponde, en este caso, valorar, teniendo en cuenta las circunstancias técnicas relativas a las circunstancias sociales, económicas y agrícolas de las tierras, las dimensiones de dicha reserva, utilizando criterios de oportunidad admisibles en Derecho y, por tanto ajenos a un control de legalidad. Precisamente, una de las características de la planificación es la necesidad de conjugar una pluralidad de intereses y factores de diversa naturaleza para lo que es forzoso reconocer un núcleo de discrecionalidad administrativa."(39)

¿Qué significaría, pues, en esta línea jurisprudencial, la noción de "discrecionalidad técnica"? Bajo este concepto el Tribunal Supremo engloba toda una realidad decisoria que hace que, por un lado, las técnicas comunes de control de la discrecionalidad no alcancen para fiscalizar la actuación administrativa y, por otro lado, la complejidad de la decisión hace que los instrumentos de planificación, al conjugar una pluralidad de intereses y factores de diversa naturaleza, conformen un núcleo de discrecionalidad administrativa exenta del control judicial. La multiplicidad de factores en juego determina así una regulación particular que, justamente por esa naturaleza propia, no puede ser controlada por los jueces. La Administración es, de acuerdo con estas sentencias, la más capacitada para tomar decisiones en este campo, se halla habilitada por la ley para hacerlo y los jueces no pueden introducirse en el núcleo de esa decisión, porque comporta el uso de la "discrecionalidad técnica".

4.2. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional: la actividad de los tribunales de concursos y oposiciones.

Otro uso diferente de la noción de "discrecionalidad técnica" es el que se extrae de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional acerca de la actuación de los tribunales calificadores de oposiciones y concursos. Para este órgano estatal, este concepto obedece a la atribución por la ley de facultades decisorias a determinados sujetos, dotados de una especial idoneidad técnica que escapa del control jurídico de los tribunales. He aquí reseñada su doctrina al respecto:

"Delimitada en los términos expuestos la primera de las cuestiones suscitadas en el presente recurso de amparo, es necesario traer a colación la doctrina de este Tribunal relativa a la fiscalización por parte de los Jueces y Tribunales de las decisiones o actuaciones de los Tribunales o Comisiones calificadoras que han de resolver las oposiciones y concursos. En esta doctrina el Tribunal Constitucional, haciendo suya una consolidada doctrina jurisprudencial aplicada por los Tribunales ordinarios, ha tenido ocasión de manifestar que, aunque los Tribunales de la jurisdicción contencioso-administrativa son ciertamente competentes para enjuiciar la legalidad de la actuación de los órganos juzgadores de las oposiciones o concursos, en modo alguno pueden sustituir a éstos en lo que sus valoraciones tienen de apreciación técnica, pues de admitirse esta hipótesis tendrían que constituirse en cada caso en fiscalizadores de cada Tribunal o Comisión calificadora con parámetros no jurídicos, sino pertenecientes en cada ocasión a una técnica diversa, esto es, la concerniente a la materia cuyos conocimientos se exigiera a los opositores o concursantes, y tal supuesto es absurdo no sólo porque implicaría la omnisciencia de los órganos judiciales, sino porque éstos están llamados a resolver problemas jurídicos en términos jurídicos y nada más. Lo que no supone desconocer el derecho a la tutela judicial efectiva recogido en el art. 24.1 de la CE, ni el principio del sometimiento pleno de la Administración Pública a la Ley y al Derecho (art. 103.2 CE), ni la exigencia del control judicial sobre la actuación administrativa y su sumisión a los fines que la justifican (art. 106.1 CE), así como tampoco ignorar los esfuerzos que la jurisprudencia y la doctrina han realizado y realizan para que tal control judicial sea lo más amplio y efectivo posible. Supone simplemente señalar que ese control judicial, del que no pueden excluirse las Resoluciones administrativas que resuelven oposiciones o concursos, tiene, por su propia naturaleza, ciertos límites o modulaciones [SSTC 39/1983 (fundamento jurídico 4.º); 97/1993 (fundamento jurídico 2.º)]. Así ocurre, decíamos en las citadas sentencias en cuestiones que han de resolverse por un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, que sólo puede ser formulado por un órgano especializado de la Administración y que en cuanto tal escapa al control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales y que, naturalmente, deberán ejercerlo en la medida en que dicho juicio técnico afecte al marco legal en que se encuadra, es decir, sobre las cuestiones de legalidad que se planteen en el caso, utilizando al efecto todas las posibilidades que se han ido incorporando a nuestro acervo jurídico. (40)

Por lo tanto, el control jurisdiccional asume, en palabras del propio Tribunal, "determinadas modulaciones o limitaciones" que encuentran su fundamento en una presunción de razonalibilidad o certeza de la actuación administrativa, apoyada en la especialización y la imparcialidad de los órganos establecidos para realizar la calificación. Basándose en estas razones, el TC entiende que esta política de revisión jurisdiccional de las decisiones de los tribunales examinadores no afecta la garantía de tutela judicial efectiva prevista en el artículo 24.2 de la Constitución Española.(41) Esta sentencia modifica la línea jurisprudencial que venía siguiendo el órgano constitucional al pasar de considerar el ámbito de la discrecionalidad técnica como exento del control a estimar que sólo existe una modalidad en cuanto al mismo.(42) En las sentencias posteriores ha reafirmado dicha tendencia. Así, en la STC 34/95 del 6 de febrero el tribunal diseñó el marco general en el que la discrecionalidad técnica se inserta:

"Antes de pasar a conocer de la cuestión así planteada, sería conveniente realizar una breve síntesis del marco normativo y de la doctrina de este Tribunal en puntos cruciales para su adecuada resolución. La primera observación que hay que hacer es que el reconocimiento de la sumisión de la Administración a la Ley y al Derecho, que la Constitución eleva a núcleo central que preside el obrar administrativo (art. 103.1 CE), equivale a una prohibición generalizada de áreas de inmunidad en esta parcela del ordenamiento jurídico, conectándose de este modo la garantía de sumisión a la norma con la interdicción de arbitrariedad en el obrar de los poderes públicos (art. 9) y la primacía de la Ley, como postulado básico de un Estado de Derecho (art. 1 CE). Corolario inevitable de este marco normativo en que la Constitución encaja la actuación administrativa es, a su vez, la sujeción de los actos de ésta al control de los Tribunales de Justicia (art. 106.1 CE).

Siendo los anteriores preceptos los presupuestos de la declaración contenida en el art. 106.1 CE, es claro que, del conjunto que se acabe de describir, se desprende un diseño constitucional de control máximo de la actividad administrativa, en la que, salvo exclusión legal expresa y fundada en motivos suficientes -que en todo caso corresponde valorar a este Tribunal- no se produzcan exenciones en la regla general de sujeción de aquélla al control y fiscalización de los Tribunales de Justicia. Que esto es así se desprende de una jurisprudencia reiterada de este Tribunal, que se ha ocupado de mantener que si bien la Constitución no ha definido cuáles han de ser «los instrumentos procesales que hagan posible ese control jurisdiccional», sí ha afirmado, en cambio, la necesidad de que dichos mecanismos «han de articularse de tal modo que aseguren, sin inmunidades de poder, una fiscalización plena del ejercicio de las atribuciones administrativas» (STC 238/1992)

En este marco general, la doctrina de este Tribunal ha tenido ocasión, sin embargo, de introducir matices. Entre ellos se encuentra, por lo que ahora nos interesa, la legitimidad del respeto a lo que se ha llamado «discrecionalidad técnica» de los órganos de la Administración, en cuanto promueven y aplican criterios resultantes de los concretos conocimientos especializados, requeridos por la naturaleza de la actividad desplegada por el órgano administrativo. Con referencia a ella, se ha afirmado que, aún en estos supuestos, las modulaciones que encuentra la plenitud de conocimiento jurisdiccional sólo se justifican en «una presunción de certeza o de razonabilidad de la actuación administrativa, apoyada en la especialización y la imparcialidad de los órganos establecidos para realizar la calificación». Una presunción iuris tantum, por cierto, de ahí que siempre quepa desvirtuarla «si se acredita la infracción o el desconocimiento del proceder razonable que se presume en el órgano calificador, bien por desviación de poder, arbitrariedad o ausencia de toda posible justificación del criterio adoptado», entre otros motivos, por fundarse en patente error, debidamente acreditado por la parte que lo alega (STC 353/1993, fundamento jurídico 3.º). Esto es, el recurso interpretativo de que se habla, en cuanto recorta las facultades de control del Juez, sólo puede considerarse compatible con el diseño constitucional antes descrito en la medida en que contribuya a salvaguardar el ámbito de competencia legalmente atribuido a la Administración, eliminando posibles controles alternativos, no fundados en la estricta aplicación de la Ley, de parte de los órganos judiciales."(43)

Como se desprende claramente de las dos sentencias transcritas, la doctrina del TC reconoce que no hay áreas de inmunidad del poder, pero inmediatamente aclara que el control no es pleno en el caso de la actividad de los jurados y tribunales de oposición. Las modulaciones de ese control se deben, en su parecer, a varias razones que van desde la presumible imparcialidad de los componentes del tribunal, su especializacion, la participación directa en las pruebas desarrolladas, hasta la presencia de "diversas interpretaciones a las que son propensos los exámenes de tipo test, el carácter esencialmente discutible de toda materia jurídica y la falta absoluta de precisión del lenguaje jurídico".(44) Ello ha llevado, en la práctica, a que esa apertura de control no se ejerza en los casos concretos, o sea, que el Tribunal Constitucional no haya revocado la decisión de un tribunal técnico por arbitrariedad y haya restringido su fiscalización a la existencia de "desviación de poder, arbitrariedad o ausencia de toda posible justificación del criterio adoptado".

Un caso paradigmático de esta actitud lo tenemos en la sentencia 73/98 del 31 de marzo, donde se analizaba la provisión de un cargo en el Ayuntamiento de Honrrubia (Cuenca) sujeto a tres pruebas, la segunda de las cuales consistía en la realización de un ejercicio de tipeo mecanográfico a una velocidad mínima de 250 pulsaciones por minuto.(45) La recurrente fue la única que cumplió con dicho requisito, pese a lo cual el concurso fue ganado por la otra concursante que sólo alcanzó una velocidad de 248.1 pulsaciones, ello es, una cantidad por debajo del límite mínimo requerido. Si bien es verdad que el Tribunal no analizó en concreto el proceso de selección como agravio al derecho fundamental de igualdad(46), sí lo hizo respecto a la actuación anterior del Tribunal Supremo como agravio a la garantía de tutela judicial efectiva y consideró que la interpretación del a quo, fundada en la noción de discrecionalidad técnica, no es arbitraria.

"Analizando los términos en que planteó el demandante el debate en las dos instancias judiciales, puede comprobarse cómo se ha obtenido respuesta a la única cuestión formalmente suscitada (el carácter de la exigencia de las 250 pulsaciones por minuto). Bien es cierto que existe una contradicción entre las respuestas obtenidas en una y otra instancia pero esto no implica necesariamente que alguna de ellas haya de ser, por sí misma, irrazonable o arbitraria. En concreto, la del Tribunal Supremo hace una interpretación de índole sistemática de la base en cuestión que le lleva a afirmar que la valoración de la velocidad exigida es un elemento a tener en cuenta junto con otros (la limpieza y exactitud de lo copiado y la corrección que presente el escrito), de lo que, en una inferencia que no cabe tachar de arbitraria, concluye que no se ha establecido «un mínimo de velocidad que expulsara automáticamente sin siquiera apreciar ninguna otra compensación, ni interpretación en cuanto la calificación de los miembros del Tribunal» (fundamento jurídico 2.º)."

"Esta reconstrucción del proceso argumental seguido por el Tribunal Supremo permite afirmar que no estamos ante la «tacha extrema de arbitrariedad (que) supone que la resolución judicial impugnada no es expresión de la Administración de Justicia, sino mera apariencia de la misma (STC 148/1994), lo que implica la "negación radical de la tutela judicial" (STC 54/1997, fundamento jurídico 3.º), sin que nada de ello pueda confundirse con el error en la interpretación y aplicación del Derecho» (STC 160/1997, fundamento jurídico 7.º), y sin que tampoco pueda apreciarse, por las razones antes expuestas, que, «aun constatada la existencia formal de una argumentación, la resolución resulta fruto del mero voluntarismo judicial o expresa un proceso deductivo "irracional o absurdo" (STC 244/1994 » (STC 160/1997, fundamento jurídico 7.º)."

"En todo caso y por otra parte tampoco puede admitirse que exista la denegación de justicia que, igualmente, se achaca a la sentencia impugnada. Partiendo de la inteligencia de las bases que se ha realizado, es obvio que la concreta puntuación que haya de otorgarse a los distintos opositores es algo, en principio, de la competencia de la Comisión calificadora. Debe recordarse que frente a la discrecionalidad técnica que ha de reconocerse a los órganos de selección en el marco de ese «prudente y razonable» arbitrio, nunca «excesivo» [STC 48/1998 fundamento jurídico 7.º a)], «las modulaciones que encuentra la plenitud de conocimiento jurisdiccional sólo se justifican en una "presunción de certeza o de razonabilidad de la actuación administrativa, apoyada en la especialización y la imparcialidad de los órganos establecidos para realizar la calificación". Una presunción iuris tantum, por cierto, de ahí que siempre quepa desvirtuarla "si se acredita la infracción o el desconocimiento del proceder razonable que se presume en el órgano calificador, bien por desviación de poder, arbitrariedad o ausencia de toda justificación del criterio adoptado", entre otros motivos por fundarse en patente error, debidamente acreditado por la parte que lo alega (STC 353/1993)» (STC 34/1995, fundamento jurídico 3.º). Por su parte, la STC 353/1993, se había referido al «error grave o manifiesto, fundado en la malicia de la Comisión evaluadora o en desconocimiento inexcusable de la materia juzgada y, en consecuencia fuera apreciable en su actuación arbitrariedad o desviación de poder»."(47)

La contracara de esta resolución, más acorde con la continuación de la línea abierta con la sentencia de 1993, está dada por el voto en disidencia de dos jueces del tribunal, que hace especial referencia a la discrecionalidad técnica desde el punto de vista de la motivación de la sentencia recurrida. En él expresan:

"También desde la perspectiva del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales (art. 24.1 CE) podría haber llegado la mayoría de la Sala a la misma conclusión estimatoria del recurso. La motivación expresada por la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, impugnada en amparo, pudiera acaso cumplir formalmente con los cánones comúnmente asociados a tal derecho en nuestra doctrina. Sin embargo, hay que tener en cuenta que el Tribunal Supremo, en este caso justifica su negativa a considerar las alegaciones de la recurrente mediante una forzada invocación a la discrecionalidad técnica de los órganos calificadores de los concursos (la cual, supuestamente, impediría a los Tribunales el poder constatar simples datos objetivos, como lo es en este supuesto el de si una de las concursantes superó o no la velocidad de pulsaciones exigida para una de las pruebas). Esto no satisface materialmente las exigencias de aplicación razonada y racional del Derecho, vulnerando, en consecuencia, el art. 24.1 de la Constitución Española. La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en la Sentencia de 28 de mayo de 1991, había efectuado una aplicación del Derecho conforme a la jurisprudencia de este Tribunal Constitucional. «Procede la estimación del recurso -se afirma en el fundamento jurídico 2.º- por cuanto el relato fáctico realizado por la actora se ajusta en todo a la realidad, además de la circunstancia de que la Comisión calificadora no actuó con arreglo a las bases de convocatoria, verdadera ley de la oposición según tiene reconocida muy reiterada jurisprudencia. En efecto, la mera lectura del expediente administrativo revela que en el citado segundo ejercicio, la opositora doña Consuelo Checa García, tras la oportuna corrección cumplimentó un total de 248 pulsaciones por minuto con lo que, pese al amplio margen de discrecionalidad que ofrecían las bases de la oposición para la valoración de los ejercicios que superaran el mínimo de 250 pulsaciones por minuto, al no superar dicho mínimo, la Comisión debió excluirla de la realización de posteriores ejercicios. Dicha afirmación en ningún momento aparece desvirtuada por las alegaciones de la demandada quien, no pudiendo combatir adecuadamente la misma, alude a criterios que no son de recibo tales como, en un primer momento, el tamaño de la máquina de escribir de la opositora indebidamente aprobada, o los nervios que pudieran atenazarla en la realización de la prueba y, en un momento posterior, circunstancias cuya valoración no resulta conforme a las Bases como el hecho ilógico de computar pulsaciones de letras repetidas, circunstancias, además, que el propio Secretario del Tribunal acredita que no se tomaron en consideración para la corrección de los ejercicios, según consta en el informe emitido por el mismo y obrante en autos».(48)

4.3. Discrecionalidad técnica: ¿ámbito exento de control?

Si bien es verdad que la categorización de los supuestos analizados como discrecionalidad técnica obedece a la presencia de elementos técnicos, no deja de ser cierto que bajo el manto de ese concepto se encuentra un fenómeno difuso y de difícil encasillamiento.(49) En efecto, la jurisprudencia citada no nos ofrece elementos para penetrar en las relaciones entre técnica y discrecionalidad. El concepto de discrecionalidad técnica, tal como es utilizado en las sentencias reseñadas del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, engloba, sin distinguirlos suficientemente, tanto los supuestos en los que la utilización de elementos técnicos es previo a la decisión discrecional como si ésta última resulta tal por basarse en conocimientos técnicos opinables. En el primer supuesto la utilización de la técnica sería un medio para tomar una decisión discrecional en sí, mientras que en el segundo, la discrecionalidad procede de que la técnica no ofrece una respuesta unívoca. En efecto, no queda claro si la falta de control judicial resulta de la imposibilidad de evaluar una proposición técnica opinable, o de la falta de medios técnicos para realizar un control adecuado -carencia que jugaría un papel determinante en favor del reconocimiento de una prerrogativa exclusivamente otorgada por la ley al órgano administrativo-.(50)

En concreto, pareciera que bajo el concepto de discrecionalidad técnica se ha disfrazado la antigua discrecionalidad, y pese a la fórmula un poco rimbombante de la falta de espacios exentos del control judicial, éstos siguen existiendo por la propia política judicial en la práctica de esa función. Los tribunales declaran el control jurídico sobre las decisiones y con ello acrecientan su ámbito de competencia, pero luego, llegado el momento de ejercerlo, hacen abandono del oficio recientemente declarado como propio y adoptan la teoría de la deferencia. Así, los jueces que han ideado un control eficaz para tener sometidas jurídicamente a las comisiones calificadoras, no usufructúan tales mecanismos de control sino que se autolimitan.(51) En la práctica, la postura resulta coincidente con la asumida por el Consejo de Estado Francés, al declarar directamente exento de control el accionar administrativo. Como afirmara su Presidente, Raymond Odent, "muchas resoluciones administrativas son tomadas por motivos en los que el peso de lo técnico es tal que el juez debería remitirse, de pretender su control, a los criterios de la administración o de los especialistas. Resulta más honesto para el juez reconocer que, siendo incapaz de llevar a cabo un control efectivo, renuncia a ejercerlo en vez de provocar la ilusión de que lo ejerce."(52)

Sea ésta la razón o sea otra, la cuestión es que el control judicial de la actividad administrativa se encuentra proclamado pero no ejercido. Así, tanto la fundamentación y justificación de las decisiones administrativas como el control ejercido en los hechos no llegan al núcleo central de los actos examinados y se quedan en la superficie y en construcciones jurídicas que perdieron su razón de ser hace tiempo. El control debe extenderse a todos los supuestos examinados, sin zonas de inmunidad, con lo que no queremos expresar que todas las actuaciones puedan ser revocadas ni sustituidas por el juez, pero sí que tanto las que lo sean como las que no, lo deben ser por razones fundadas y luego de un análisis que en los supuestos jurisprudenciales citados no se aprecia. Si bien, como señalarámos en el apartado 2, el propio accionar de la administración requiere de una mayor discrecionalidad, ello no significa que la misma no deba ser controlada, sino que debe serlo respetando además las funciones constitucionales propias de los órganos implicados. Por este motivo, controlar no significa sustituir los juicios de la administración sino exigirle que dé razones y justifique sus actos, y enjuiciar esas justificaciones. La motivación de los actos administrativos adquiere así un papel central.

 

32. 32 Cfr. J. Igartúa Salaverría, ob. cit. en nota 27, págs. 26-27.

33. 33 Sobre las dificultades de verificación científica de las teorías sociales, ha expresado Stanislav Andreski en Las ciencias sociales como forma de brujería, Ed. Taurus, Madrid, 1973, pág. 247: "A la vez que demandan menos trabajo y habilidad para un conocimiento correcto que las ciencias naturales, las ciencias sociales (con la excepción muy parcial de la economía) difieren de ellas en que carecen de un umbral natural de aceptabilidad. Un físico o un químico pueden sostener opiniones más torpes sobre política, estética o ética que un dependiente de comercio, pero no se le paga por esto. Su posición y su salario están justificados por su conocimiento de las reacciones químicas, de la estructura del átomo o de la especialidad que fuere ... y en tales cuestiones no hay demasiada cabida para el fraude. Si un puente ha sido incompetentemente diseñado, ningún tipo de charla o gesticulación persuasivas podrá impedir que el puente se desmorone, del mismo modo que el juego con elementos químicos conducirá pronto a una explosión fatal. En contraste, nada puede explotar o desmoronarse inmediatamente como resultado de la inanidad de un economista o un politólogo, a la vez que el perjuicio causado por su ignorancia y deshonestidad puede no materializarse hasta años después y en todo caso siempre será discutible y difícil cargar la culpa sobre un hombre particular. En relación con esto está el hecho de que, como los criterios de excelencia son tan dudosos, para un lego es imposible pedir consejo para averiguar quienes son los verdaderos expertos. Ni un título, ni una cátedra universitaria, ni la pertenencia a una institución o sociedad famosa constituyen una garantía de que un científico social merece ser tomado seriamente, porque en la competición para alcanzar estos honores el conocimiento y la integridad a menudo importan menos que la habilidad para la intriga y la autoplubicitación".

34. 34 Esta es la tesis sobre la actividad técnica de la Administración sostenida, entre otros, por V. Bachelet: "L' attivitá tecnica della Pubblica Amministrazione", en Scritti giuridici, I, Giuffré, Milán, 1981, citado en Eva Desdentado Daroca: Los problemas del control judicial de la discrecionalidad técnica (Un estudio crítico de la jurisprudencia), Civitas, Madrid, 1997.

35. 35 Vid. E. Desdentado Daroca, ob. cit. en nota 34, pág. 28.

36. 36 Por razones metodológicas y a efectos de no hacer tedioso el presente escrito exponemos la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Constitucional como referidas exclusivamente a uno y otro tipo de discrecionalidad, pero hacemos notar que la noción de "discrecionalidad técnica" de las comisiones evaluadoras goza de una amplia tradición en la jurisprudencia del Supremo.

37. 37 STS del 16 de abril de 1997, Sala 3ª, Sección 3ª. PONENTE: Excmo. Sr. D. OSCAR GONZALEZ Y GONZALEZ.

38. 38 STS del 19 de septiembre de 1997, Sala 3ª, Sección 4ª. PONENTE: Excmo. Sr. D. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVO.

39. 39 STS del 19 de septiembre de 1997, Sala 3ª, Sección 4ª. PONENTE: Excmo. Sr. D. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVO. Igual doctrina se encuentra en las sentencias del TS del 4 de abril de 1997 y del 11 de diciembre de 1995, de la misma sección y del mismo ponente que la transcripta en el texto principal.

40. 40 STC 353 del 29 de noviembre de 1993, Sala Segunda. PONENTE: D. CARLES VIVER PI-SUNYER

41. 41 En este punto debemos destacar el particular juicio de constitucionalidad que realiza el TC, que no se introduce en cuestiones de mera legalidad, salvo cuando éstas afecten cuestiones constitucionales. En concreto, en este caso, el TC no analiza la razonabilidad de la decisión del tribunal calificador: "En las sentencias recurridas, los órganos judiciales, de acuerdo con una consolidada doctrina jurisprudencial sobre el control por los Tribunales de Justicia de las actuaciones y decisiones de los Tribunales y Comisiones que han de resolver los concursos y oposiciones, proceden a fiscalizar desde el plano de la legalidad la actuación del órgano calificador (...) No compete a este Tribunal emitir juicio alguno sobre la corrección de los referidos criterios de calificación, pues dicho juicio se sitúa en el plano de la legalidad ordinaria ajeno al amparo constitucional, y constando que el motivo por el que los órganos judiciales desestimaron la pretensión del recurrente es el de que no podía considerarse como manifiestamente errónea o arbitraria la actuación del Tribunal calificador, no puede estimarse vulnerado el derecho reconocido en el art. 24.1 de la CE".

42. 42 Sobre la jurisprudencia anterior y la apertura que supuesto la STC 353/93, vid. Joaquín M. Peñarrubia Iza: "La moderna jurisprudencia sobre discrecionalidad técnica", Revista de Administración Pública Nº 136, 1995, págs. 327-344, especialmente 332-338.

43. 43 STC del 6 de febrero de 1995, Sala Primera. PONENTE: D. MIGUEL RODRIGUEZ-PIÑERO Y BRAVO-FERRER.

44. 44 STC del 6 de febrero de 1995, citada en nota 43.

45. 45 Un análisis crítico de esta sentencia puede verse en C. Camba Constenla: "Una vez más en torno al control jurisdiccional de la discrecionalidad técnica y su vis expansiva hacia el terreno de los elementos reglados (Comentario a la STC 73/1998, de 31 de marzo)", Dereito, Vol. 7 Nº 1, 1998, págs. 293-317.

46. 46 STC 73/98 del 31 de marzo de 1998, Sala Primera. PONENTE: D. PEDRO CRUZ VILLALON (fundamento jurídico 6º).

47. 47 STC 73/98 del 31 de marzo de 1998, fundamento jurídico 5º.

48. 48 Voto particular de Manuel Jímenez de Parga y Vicente Gimeno Sendra, fundamento jurídico 2º.

49. 49 De acuerdo con Desdentado Daroca, los supuestos de discrecionalidad técnica podrían ser clasificados en tres: a) aquéllos en los que la norma atribuye a la Administración la potestad de elegir el modo de actuar para la consecución de un fin de interés público, de tal forma que la Administración debe determinar y escoger una de la vías posibles de actuación, acudiendo a la técnica para tomar esa decisión; b) aquellas elecciones que la Administración lleva a cabo sobre la base de hipótesis científicas que no han podido ser objeto de corroboración; y c) la actividad de aplicación de conceptos jurídicos que remiten a criterios técnicos, tales como "edificio en ruina", "jardín de interés histórico" y otros. Estos tres supuestos configurarían otros tantos casos de "discrecionalidad técnica", siendo los dos primeros objeto de una discrecionalidad fuerte y el último de una discrecionalidad débil y como tal, controlable jurídicamente por los jueces (E. Desdentado Daroca, ob. cit. en nota 34, págs. 63-64) El tercer supuesto no sería más que un caso de conceptos jurídicos indeteminados y como tal obedecería a los principios que los rigen, más que a la problemática de la discrecionalidad técnica.

50. 50 Dicho esto, resulta necesario aclarar que los dos supuestos de "discrecionalidad técnica" examinados merecen un juicio diferente. En efecto, en el caso del Tribunal Supremo, la discrecionalidad se basa en la falta de una normativa específica que rija el accionar administrativo y, por lo tanto, en la adjudicación a la Administración del poder de decidir con amplio margen el rumbo de su acción. Sería lo que Parejo denomina "vinculación estratégica" de la Administración a la Ley" y configura un supuesto clásico de discrecionalidad. En el segundo supuesto, en cambio, las condiciones en que las comisiones realizan su tarea evaluadora se hallan regladas por los normas de convocatoria y por los principios constitucionales de mérito y capacidad (art.103 CE), con lo que el uso de los conocimientos técnicos no implica un margen amplio de discrecionalidad, sino limitado por los elementos citados. De este modo, mientras en el caso de la planificación de un proceso de reorganización del suelo agrario las posibilidades técnicas de acción son múltiples, en la comparación concreta entre dos opositores respecto de unas normas concretas la solución se simplifica. Ello resulta patente en la STC 73/98, supra transcripta.

51. 51 J. Igartúa Salaverría, ob. cit. en nota 27, pág. 73.

52. 52 Citado en Pierre Subra de Bieusses: "La potestad discrecional", Documentación Administrativa Nº 239, 1994, pág. 47.

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